ص: 2

ص: 3

ص: 4

الفضة و من شي ء آخر (2). و يشترط في صحته التقابض في مجلس العقد فلو تفرقا و لم يتقابضا بطل البيع (3)،

______________________________

في العالم بالنقود الورقية و لسقوط المعاملة بالفضة و الذهب المسكوكين حتى انه يشتري المسكوك منهما و غير مسكوكهما بالنقود الورقية أيضا.

و دعوى: أن منشأ اعتبار تلك النقود يرجع إلى الذهب و الفضة لكونها طريقا إليهما.

مردود. أولا: بأن المنساق من أدلة بيع الصرف ما إذا كان الثمن و المثمن بنفسهما من الذهب أو الفضة أو بالاختلاف لا ما إذا كانا شيئا آخر و كان منشأ اعتباره الذهب أو الفضة.

و ثانيا: أن منشأ اعتبار النقود الورقية المعادن و الصناعات التجارية و سائر الجهات التي تعتبرها الدول و ليس خصوص الذهب أو الفضة فتصير غالب المسائل المذكورة في بيع الصرف من كتب الفقهاء من المسائل الفرضية إلا ان يبدل اللّه الدهر عودا إلى بدء و ليس ذلك منه تعالى ببعيد.

(2) لإطلاق الأدلة الشامل لهذا التعميم، و ظهور إجماعهم عليه أيضا. إلا ان يشكل في الخيوط المصنوعة من أحدهما انها ليست من جنس أحدهما بل يطلق عليها شي ء آخر عرفا كالكلبتون و غيرها فالتمسك بالإطلاق فيها تمسك بالدليل في الموضوع المشكوك.

(3) لنصوص مستفيضة- مضافا إلى الإجماع.

منها قول علي عليه السّلام في خبر ابن قيس: «لا يبتاع رجل فضة بذهب إلا يدا بيد، و لا يبتاع ذهبا بفضة إلا يدا بيد» (1).

و منها قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في صحيح ابن حازم: «إذا اشتريت ذهبا بفضة أو فضة بذهب فلا تفارقه حتى تأخذ منه و ان نزى حائطا فانز معه» (2)، إلى

ص: 6

و لو قبض البعض صح فيه خاصة (4) و بطل بالنسبة إلى ما لم يقبض (5) و يتخيران معا في إجازة ما صح فيه و فسخه (6)، و كذا إذا بيع أحد النقدين مع غيرهما صفقة واحدة و لم يقبض الجملة حتى تفرقا بطل البيع بالنسبة

______________________________

غير ذلك من الأخبار، و ظاهر النصوص و معقد الإجماع كون القبض شرطا للصحة و قبله لا صحة و لا نقل و لا انتقال.

و نسب إلى الصدوق عدم اشتراط التقابض في المجلس، لأخبار الساباطي الأربعة المشتملة على نفي البأس عن بيع الدراهم بالدنانير نسبة و عن سلف الدنانير بالدراهم (1)، و موثق زرارة عن أبي جعفر قال: «لا بأس أن يبيع الرجل الدنانير نسية بمائة أو أقل أو أكثر» (2)، و لكنه لا بد من طرحها أو حملها على بعض المحامل لمخالفتها للإجماع و النصوص المعمول بها عند الأصحاب.

(4) لوجود المقتضى و فقد المانع بالنسبة إليه فلا بد من الصحة.

(5) لفقد شرط الصحة بالنسبة إليه فلا بد من البطلان و لا بأس باختلاف حكم عقد واحد بحسب أجزاء متعلقة لانحلال البيع بالنسبة إلى الاجزاء كما في بيع ما يملك و ما لا يملك فيصح في الأول و يبطل في الأخير.

(6) لتبعض الصفقة ما لم يكن تفريط في البين و الا فيختص الخيار بغير المفرط.

و أما صحيح الحلبي قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل ابتاع من رجل بدينار و أخذ بنصفه بيعا و بنصفه ورقا؟ قال عليه السّلام: لا بأس، و سألته هل يصلح أن يأخذ بنصفه ورقا أو بيعا و يترك نصفه حتى يأتي بعد فيأخذ به ورقا أو بيعا؟

فقال: ما أحب ان أترك منه شيئا حتى آخذه جميعا فلا تفعله» (3)، فهو مجمل لا بد من رده إلى أهله أو حمله على ما لا يخالف القواعد.

ص: 7

إلى النقد و صح بالنسبة إلى غيره مع الخيار كما مر (7).

الدراهم صح أيضا (12).

«حولها دنانير» فرضي بذلك و تقبل دنانير في ذمته بدل الدراهم صح ذلك و يتحول ما في ذمته من الدراهم إلى الدنانير و إن لم يتقابضا (16)، و كذلك لو كان له عليه دنانير فقال له حولها دراهم (17).

الناس مع علمهم بأنها كذلك يجوز إخراجها و إنفاقها و المعاملة بها (18) و إلا فلا يجوز إنفاقها إلا بعد إظهار حالها (19) بل الأحوط ترك المعاملة بها (20).

______________________________

(18) للسيرة القطعية، و عمومات الأدلة، و أصالة الإباحة، و نصوص كثيرة منها خبر حريز. قال: «كنت عند أبي عبد اللّه عليه السّلام فدخل عليه قوم من أهل سجستان فسألوه عن الدراهم المحمول عليها، فقال عليه السّلام: لا بأس إذا كان جواز المصر» (1)، و ذيله يشمل الدنانير و ان لم تكن مذكورة في الصدر بل جميع هذه النصوص إرشاد إلى السيرة لا ان تكون تعبدا شرعيا.

(19) إجماعا و نصا كخبر ابن مسلم، قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل يعمل الدراهم يحمل عليها النحاس أو غيره ثمَّ يبيعها، قال عليه السّلام: إذا يبين ذلك فلا بأس» (2)، و يشمل ما إذا كان الغش من غيره أيضا لأن الحكم موافق لقاعدة نفي الضرر.

(20) لمكاتبة جعفر بن عيسى قال: «كتبت إلى أبي الحسن عليه السّلام ما تقول جعلت فداك في الدراهم التي أعلم انها لا تجوز بين المسلمين إلا بوضيعة، تصير إليّ من بعضهم بغير وضيعة بجهلي به و انما آخذه على انه جيد أ يجوز لي إن آخذه و أخرجه من يدي على حد ما صار إليّ من قبلهم؟ فكتب لا يحل ذلك، و كتبت إليه جعلت فداك هل يجوز أن وصلت إلى رده على صاحبه من غير معرفته به، أو إبداله منه و هو لا يدري أني أبدّله منه أو أرده عليه فكتب لا يجوز» (3)، و خبر المفضل قال: «كنت عند أبي عبد اللّه عليه السّلام فألقى بين يديه دراهم فألقى إليّ درهما منها، فقال: أيش هذا؟ فقلت: ستوق، فقال: و ما الستوق؟ فقال:

طبقتين فضة و طبقة من نحاس و طبقة من فضة، فقال عليه السّلام: اكسرها فإنه لا يحل

ص: 11

و لو كانت معمولة لأجل غش الناس لا يجوز إبقائها (21).

عند أهل الخبرة أو كان تفاوت في البين و لكن كان بحيث يتسامح فيه عرفا (26)، و كذا يجوز بالتفاضل أيضا (27)، و إذا بيعت المغشوشة بالخالصة لا بد و ان تكون للخالصة زيادة على الفضة المغشوشة لتقع تلك الزيادة في مقابل الغش (28).

الجنس- كالنحاس و الرصاص- بطل البيع (29) و ليس له مطالبة البدل و لا الأرش، كما انه ليس للبائع إلزامه به (30)، و لو وجد بعضه، كذلك بطل فيه و صح في الباقي (31) و له رد الكل (32)، كما أن له أخذ الجيد فقط بحصة من الثمن (33)، و إذا اشترى فضة كليا في الذمة بذهب أو فضة و بعد ما قبضها وجد المقبوض- كلا أو بعضا- من غير الجنس فإن كان قبل ان يتفرقا فللبائع الابدال بالجنس و للمشتري مطالبة البدل (34)، و ان كان بعد التفرق بطل البيع في الكل أو البعض كما مر (35).

______________________________

مقدار الغش و كانا متساويين يجوز البيع متساويا و لا رباء حينئذ.

السادس: هذه الصورة مع التفاوت في مقدار الغش لا يجوز لأجل الرباء.

السابع: هذه الصورة مع عدم العلم بالمقدار و لا يجوز لاشتراط العلم بالتساوي كما مر و يتجرى هذه الوجوه في كل ربوي مطلقا إذا كان لأحدهما أو لكل منهما خليط غشا كان أو غيره. و منه يظهر حكم الخيوط التي تصنع من الذهب و غيره.

(29) لأن ما قصد وقوع البيع عليه لم يقع في الخارج، و ما وقع عليه البيع لم يكن مقصودا هذا مضافا إلى الإجماع على البطلان.

(30) لعدم حق لأحدهما على الآخر بعد بطلان العقد الذي وقع بينهما.

(31) أما البطلان فلما مر في سابقة. و أما الصحة في الباقي فلوجود المقتضي و فقد المانع فتشمله الأدلة لا محالة.

(32) لتبعض الصفقة.

(33) لانحلال البيع بالنسبة إلى أجزائه و المفروض ان له الخيار بما شاء و أراد.

(34) لعدم فردية المقبوض للكي، فيكون هذا القبض كالعدم فعلى البائع الإبدال بمقتضى التزامه و للمشتري المطالبة بمقتضى حقه.

(35) لما تقدم من اعتبار التقابض قبل التفرق لأن بالتفرق قبله يبطل البيع

ص: 14

هذا كله إذا كان من غير الجنس، و لو كان من الجنس و لكن ظهر فيه عيب كخشونة الجوهر و الغش الزائد على المتعارف و اضطراب السكة و نحوها ففي ما إذا كان المبيع فضة معينة في الخارج كان له الخيار برد الجميع أو إمساكه (36) بل له رد المعيب وحده أيضا (37)، و يجوز له أخذ الأرش لو كان العوضان متجانسين- كالفضة بالفضة- فضلا عما اختلفا كالفضة بالذهب أو بالعكس (38) و لا فرق في ذلك بين كون الأرش من غير

______________________________

أما في الكل ان لم يقبض الكل أو في البعض إن لم يقبض كذلك.

(36) لما تقدم في خيار العيب الشامل للمقام أيضا.

(37) راجع مسألة 18 من خيار العيب (1)، فقد تقدم تفصيل المقام فيها.

(38) النزاع في جواز أخذ الأرش في المتجانسين صغروي لا أن يكون كبرويا، فإن استظهر من الأدلة ان الأرش جزء من العوضين يترتب عليه جميع أحكام العوضين مطلقا فلا يجوز أخذ الأرش للزوم الرباء و كذا لا يجوز أخذه بعد التفرق في المقام، و ان استظهر العدم لا يترتب عليه تلك الاحكام بلا كلام، و كذا لو شك فيه لأن ترتب أحكام العوضين عليه حينئذ من التمسك بالدليل في الموضوع المشتبه فلا بد من الرجوع إلى الأصل، و ما استشهد به لكونه جزء من الثمن وجوه كلها مخدوشة:

الأول: تعبير بعض الفقهاء انه جزء من الثمن نسبته إليه كنسبة قيمة الصحيح إلى المعيب.

و فيه. أولا: انه من باب الغالب.

و ثانيا: لا اعتبار بقول البعض ما لم يكن من الإجماع المعتبر و الظاهر عدم تحققه.

ص: 15

.....

______________________________

الثاني: ذكر لفظ الرد في بعض الأخبار كقول أمير المؤمنين عليه السّلام في خبر طلحة: «يرد البائع على المبتاع فضل ما بين الصحة و الداء» (1)، و هي أخبار كثيرة وردت في بيع الجارية.

الثالث: صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «كان علي ابن الحسين عليه السّلام:

لا يرد التي ليست بحبلى إذا أوطأها، و كان يضع له من ثمنها بقدر عيبها» (2)، و مثله غيره.

و فيه: أن الرد أعم من ان يكون من الثمن لأنه يستعمل بمعنى الدفع كما في الحديث، «الدعاء يرد القضاء» (3)، و بمعنى الرجوع كما في قوله تعالى:

فَارْتَدَّ بَصِيراً(4)، أي رجع بصيرا، و في المقام يصح أن يراد منه الدفع و هو أعم من أن يكون من الثمن أو غيره.

و أما قوله عليه السّلام: «يضع له من ثمنها بقدر عيبها:

ففيه. أولا: انه محمول على الغالب.

و ثانيا: ان التمسك به لعدم كفاية غير الثمن يكون من مفهوم اللقب و قد ثبت عدم اعتباره مضافا إلى ما هو المعلوم من ان المناط هو تدارك المالية و هو يحصل و لو بغير الثمن و المسألة بحسب الأصل من صغريات الأقل و الأكثر، لأن دفع مقدار تفاوت المالية معلوم قطعا و خصوصية كونه من الثمن مشكوكة يرجع فيها إلى الأصل، مع انه لو كان جزء من الثمن فاعتبار التقابض فيما وقع عليه عقد الصرف حين إنشاء المعاملة كلا و جزء مسلم و ما خرج عنه و لو كان من تبعاته لا دليل على اعتبار التقابض في المجلس فيه أيضا و مع الشك في شمول الأدلة له يرجع إلى الأصل هذه خلاصة ما ينبغي ان يقال في المقام.

ص: 16

النقدين أو منهما (39). هذا في المبيع الشخصي.

و أما إذا كان كليا في الذمة و ظهر عيب في المقبوض كان له الخيار بين فسخ البيع ورد المقبوض و بين إمضائه و إمساك المعيب بالثمن (40)، كما أن له مطالبة البدل أيضا قبل التفرق (41) و بعده أيضا (42).

______________________________

و أما الكلمات: فنعم ما قاله صاحب الجواهر «قدس» فيها: «و لو أعطيت التأمل حقه في المقام بان لك أن كثيرا من الكلام دخان بلا ضرام و سفسطة بلا حاصل و متبعة بلا طائل» و لكن لا بد من مراعاة الاحتياط.

(39) لما مر من أن الأرش نحو غرامة و من تبعات العوضين لا من نفسهما فلا يلزم منه الربا و لا يعتبر فيه التقابض في المجلس لخروجه عن ما وقع عليه الإنشاء المعاملي و لكن الاحتياط لا ينبغي تركه.

(40) لما تقدم في خيار العيب من جريانه في المبيع الكلي أيضا (1)

(41) لبقاء أثر البيع بعد عدم تحقق الافتراق حتى يبطل فله المطالبة بحقه.

(42) لأصالة عدم اعتبار القبض في المجلس بالنسبة إلى البدل إلا مع دليل يدل عليه و هو مفقود إلا دعوى: ان هذا مقتضى البدلية و إن البدل في الواقع هو المبيع فيجري عليه جميع أحكامه.

و فيه: ان التقابض في العوضين قد تحقق قبل التفرق، لأن المقبوض و ان كان معيبا إلا أن عيبه لم يخرجه عن حقيقة الجنسية كما هو المفروض و قد ملكه المشتري و نماؤه له من حين العقد إلى حين الرد فقد وقع أصل البيع صحيحا غاية الأمر ان له طلب حقه الذي حصل له بالبيع، و البيع وقع صحيحا بالقبض الأول، و لذا يجوز له مطالبة البدل و إن كان لم يقع صحيحا فلا وجه لمطالبة البدل بل كان البدل بنفسه بيعا مستقلا مستأنفا.

ص: 17

إن كان الأحوط خلافه (43)، كما انه يجوز له أخذ الأرش في المتجانسين كالذهب بالذهب فضلا عن المتخالفين كالذهب بالفضة و بعد التفرق فضلا عما قبله (44).

الثاني: أن الدفع و الأخذ بعنوان القرض و الاقتراض ممن اشتغلت ذمته لشخص بالنقود العراقية يدفع إليه بعنوان القرض نقودا ايرانية، و لا ريب في بقاء اشتغال ذمته بما كانت مشغولة به و اشتغال ذمة الآخذ بالنقود الايرانية فهناك ذمتان مشغولتان بشيئين و يجوز لكل منهما مطالبة صاحبه عما عليه مع حلول الأجل (48). و لا يقع التهاتر بين الذمتين (49).

الثالث: أن يبيع أحدهما ما في ذمته بما في ذمة الآخر مع حلول كل

______________________________

البدل للبدلية و العوضية انما هو وقت الأداء عند متعارف الناس فيسقط من الدين بقدر الوفاء بما يتعين حين الأداء و لا بد فيه من معرفة القيمة السوقية لئلا تبقى الذمة مشغولة بشي ء و لا يلزم ضرر على المديون، و يدل على أصل المدعي في الجملة إطلاق خبر الحلبي، قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يكون له عليه دنانير؟ فقال عليه السّلام: لا بأس بأن يأخذ بثمنها دراهم»(1)، و خبره الآخر: «في الرجل يكون له الدين دراهم معلومة إلى أجل فجاء الأجل و ليس عند الذي حل عليه دراهم، فقال له: خذ مني دنانير بصرف اليوم، قال عليه السّلام: لا بأس» (2) و نحوهما غيرهما و ليس هذا بيعا لعدم قصد ذلك منهما بل هو وفاء عرفا.

(48) لأن لكل دائن مطالبة مديونه بما له عليه من الدين مع الحلول بالضرورة الفقهية بل الدينية.

(49) بناء على المشهور من اعتبار اتحاد الجنس في مورد التهاتر و كون النقد العراقي و الايراني مثلا مختلفا فلا موضوع للتهاتر و لكن اعتبار اتحاد الجنس في مورد التهاتر غير مسلم، لأصالة عدمه إلا فيما هو المتيقن منه و أما كون النقد الورقي مختلف مشكل بل ممنوع عرفا و انما الاختلاف بين

ص: 20

منهما (50) و لكن الأحوط الترك (51).

الرابع: إبراء كل منهما ماله على الآخر أو مصالحة كل منهما ذمته بما في ذمة الآخر و لا بأس بهما (52).

الخامس: دفع أحد النقدين دفعة أو متدرجا بعنوان الامانة ثمَّ الاحتساب من الدين بعد ذلك و لا بأس به أيضا (53) و يلاحظ السعر عند الاحتساب في هذه القسمين و لا ينظر إلى اختلاف السعر قبل ذلك (54).

و كذا يجوز ان يقول للصائغ صغ لي خاتما و أنا أبيعك عشرين مثقالا من فضة جيدة بعشرين مثقالا من فضة رديئة مثلا و لا يلزم الرباء في الصورتين (56).

.....

______________________________

عشرة أخرى مثلها و أخذها الطرف جهلا أو نسيانا و تصرف فيها فهل يكون الدافع ضامنا بمقدار عشرة دنانير و هل يترتب عليه أحكام عدم التسليم؟! و المسألة سيالة في موارد كثيرة، فلو سرق شخص عشرة دنانير مثلا و وضع في مكان المسروق عشرة أخرى مثلها في تمام الأوصاف فهل تقطع يده، و لو نذر صرف عشرة معينة على المساكين و صرف مثلها من كل جهة فهل يجب عليه صرف ما نذره ثانيا بل لا بد من تنقيح البحث من أصله من انه هل يصح تعلق الغرض بالعينية المحضة في مثل هذه الأمور الشائعة في هذه الأعصار لأجل وجود المكائن التي تخرج منها أفراد كثيرة من شي ء واحد كل واحد منها عين الآخر في تمام الأوصاف و هل يكون مثل هذا الغرض صحيحا عند العقلاء أو مستنكرا لديهم و مقتضى الصناعة عدم الاعتبار و لم أر هذه المسألة محررة في كلامهم بفروعها.

ص: 25

و أشباهه بأن يقول: بعتك طنا من الحنطة بصفة كذا إلى أجل كذا بثمن كذا.

و يقول المشتري «قبلت» أو «اشتريت» (6). و أما الإيجاب من المشتري فيختص بلفظي «أسلمت» و «أسلفت» فيقول للبائع «أسلمت إليك أو أسلفتك مائة دينار في طن من الحنطة بصفة كذا» و يقول المسلم إليه و هو البائع «قبلت» (7)، و يصح فيه المعاطاة (8).

______________________________

فيكون كالصلح في صحة وقوع إيجابه من كل الطرفين

(6) للعرف، و اللغة و الإطلاق، و العموم بلا مانع في البين.

(7) لظهور هذا الإنشاء في البيع المعبر عنه بالسلف عند العرف و أهل المحاورات و يصح الاحتجاج به لديهم لذلك و ما كان هكذا يكون حجة معتبرة في إبراز المراد و إظهار المقصود و قد مر في أول كتاب البيع أن المدار على الظهور مطلقا سواء كان بالذات أو لأجل القرائن و صدور الإيجاب هنا من المشتري مجمع عليه عندهم بل لو صدر الإيجاب من المشتري في البيع و القبول من البائع لا دليل لهم على عدم الصحة إلا شبهة الإجماع، بل مقتضى الإطلاقات و العمومات الصحة فلو قال من يريد أن يشتري كتابا معينا بدينار بذلت لك هذا الدينار عوضا لكتابك، فقال البائع قبلت يصح و ان كان الأحوط خلافه لشبهة الإجماع، كما انه لا بأس بإنشاء البيع بلفظ: السلم و السلف مع الظهور فيه و لو بالقرينة و كذا العكس فينعقد السلم بلفظ البيع مع القرينة، و أما مع عدم الظهور و لو بالقرينة فلا وجه له.

و يمكن أن يجعل هذا النزاع بينهم لفظيا فراجع و تأمل مع سقوط هذا البحث رأسا لاستقرار السيرة البشرية على المعاطات في المعاوضات و عدم الإتيان بالصيغة رأسا حتى يبحث عن جهاتها و خصوصياتها.

(8) للإطلاقات، و العمومات، و السيرة. و لا يشكل بأنه ليس فيه تعاط من الطرفين في البين فلا موضوع للمعاطات فيه لما مر في محله من ان المعاطاة

ص: 27

درك أوصافه و خصوصياته على المشاهدة لا موضوع للسلف فيه (11) و المرجع في ذلك أهل الخبرة من العرف (12) و يكفي في التوصيف بما هو المتعارف بالنسبة إلى كل شي ء لا ما يؤدي إلى عزة الوجود و ندرته (13).

______________________________

نصوص خاصة ففي صحيح ابن دراج عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «لا بأس بالسلم في المتاع إذا وصفت الطول و العرض» (1)، و غيره من الأخبار.

(11) لأنه من بيع المجهول الذي لا يقدم عليه عاقل و يستنكر ممن أقدم عليه و ينسب إلى السفاهة مضافا إلى الإجماع و حديث الغرر (2)، فراجع شرائط العوضين.

(12) لأنه ليس ذلك من شأن الفقهاء و انما شأنهم بيان الحكم فقط و ربما يكون العامي أعرف بذلك من الفقيه المتبحر فلا وجه للتطويل في ذلك في كتب الفقه خصوصا في هذه الأعصار التي عيّنت تمام الأشياء بحدود خاصة و أرقام مخصوصة و قيم متعينة. و القاعدة الكلية التي يقولها الفقهاء بل العقلاء: ان كل ما يتوقف رفع الجهل فيه إلى خصوص مشاهدته لا يصح فيه السلف بل و لا جميع المعاوضات لبناء المعاوضات على عدم الجهالة الغررية و اهتمام الناس بأموالهم كاهتمامهم بنفوسهم بل ربما يكون أكثر عند بعضهم و في مثله لا ينبغي للفقيه التفصيل بل يوكل الأمر إليهم و من أراد التطويل بلا طائل فليراجع الحدائق و الجواهر.

(13) لأن هذا هو المناط في توصيف العوضين عند عدم مشاهدتهما عرفا في كل معاوضة و ليس المدار على الدقة من كل حيثية و جهة، لأنه خارج عن العادة و مستنكر عند نوع المتعاملين.

ص: 29

و إن كان حالا يجوز (17) و إن كان الأحوط تركه (18)، و لو جعل الثمن كليا في ذمة المشتري ثمَّ حاسبه به بما له في ذمة البائع المسلم إليه فلا اشكال فيه و لا وجه للاحتياط حينئذ (19).

أو نحو ذلك (21).

______________________________

معلوما إلى أجل معلوم، و لا تسلمه إلى دياس و لا إلى حصاد» (1)، و الدياس دق السنبل ليخرج منه الحب، و منها خبر الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن السلم في الطعام بكيل معلوم إلى أجل معلوم؟ قال عليه السّلام: لا بأس به» (2)، مضافا إلى إجماع الفقهاء، و سيرة العقلاء، و حديث النهي عن الغرر (3)، و هذا من الشرائط العامة لمطلق المعاوضات و لا اختصاص له بالمقام فيعتبر في المشاهد المحسوس فضلا عن الغائب. و يعتبر في صحة السلم في المعدودات تساوي أفراده عرفا من حيث الكمية فلو اختلف فيها بما لا يتسامح فيه عرفا فلا يصح السلم فيه للجهالة.

(21) لجملة من النصوص منها النبوي المعمول به: «من أسلف فليسلف في كيل معلوم و وزن معلوم و أجل معلوم»(4)، و خبر سماعة قال: «سألته عن السلم و هو السلف في الحرير و المتاع الذي يصنع في البلد الذي أنت فيه؟

قال عليه السّلام: نعم، إذا كان إلى أجل معلوم، و سألته عن السلم في الحيوان إذا و صفته إلى أجل و عن السلف في الطعام كيلا معلوما إلى أجل معلوم؟ فقال عليه السّلام: «لا بأس به» (5)، مضافا إلى ظهور الإجماع و هذا هو المرتكز في أذهان الناس و يجعلون هذا النحو من البيع وسيلة لقضاء حوائجهم ببيع أجناس و تسليمها في المستقبل و أخذ ثمنها فعلا و صرفه في حوائجهم و هذا هو المنساق من الأخبار أيضا حيث قرر الشارع هذا البيع المتعارف لديهم إرفاقا بالمحتاجين. و المرجع في تعيين الأجل إلى العرف و هو يختلف بحسب الأوقات المعتبرة لديهم.

ص: 32

.....

______________________________

إنما الكلام في أن ذلك من مقوماته بحيث يكون بيع السلف حالا و بدون ذكر المدة باطلا أصلا أو أن ذاك هو الفرد الغالب منه؟ الحق هو الأخير، لأصالة عدم اعتبار ذكر المدة، و إطلاقات جملة من الأدلة و ما ذكر فيه الأجل انما هو من باب الغالب لا التقوم الذاتي فالمقتضي لكون هذا البيع حالا موجود و المانع عنه مفقود، لأن ما يحتمل فيه المنع أمور:

الأول: ذكر الأجل في جملة من الأخبار كما مر.

الثاني: كونه مرتكزا في أذهان الناس.

الثالث: عدم معهودية وقوع بيع الحال بلفظ السلم.

و الكل باطل: إذ الأولان من باب الغالب و بيان اعتبار معلومية الأجل لو ذكر، لا اعتبار أصل الأجل و لزوم ذكره، و أما الأخير فقد مر أن المناط على الظهور العرفي و لو بالقرائن، مع انه لا وجه لهذا الإشكال أصلا لأن الكلام فيما إذا قصد السلم حالا لا فيما قصد مطلق البيع.

و بالجملة قد يتفقان على بيع الحال و يوجد انه بلفظ السلم و لا ربط له بالمقام بل هو يدور مدار ظهور اللفظ فيه و لو بالقرينة و قد يتفقان على بيع السلف المعهود حالا و نتيجته تخيير المشتري في المطالبة في أي زمان شاء و قلنا ان مقتضى الأدلة صحته أيضا لا ان يكون البيع الحال المعهود الذي يكون في مقابل السلم، فالسلف قسمان مؤجل و هو الغالب و حال غير غالب هذا مضافا إلى صحيح ابن الحجاج، قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يشتري الطعام من الرجل ليس عنده فيشتري منه حالا؟ قال عليه السّلام: ليس به بأس. قلت:

إنهم يفسدونه عندنا، قال: و أي شي ء يقولون في السلم؟

قلت: لا يرون به بأسا، يقولون: هذا إلى أجل كان أحق، ثمَّ قال: لا بأس بأن يشتري الطعام و ليس هو عند صاحبه إلى أجل. فقال: لا يسمى له أجلا إلا أن يكون بيعا لا يوجد مثل العنب و البطيخ و شبهه في غير زمانه فلا ينبغي شراء ذلك حالا» (1)، هذا مضافا إلى إطلاق المعتبرة المستفيضة النافية للبأس

ص: 33

فلو جعل الأجل مدة مجهولة كان باطلا (22) و لا فرق في الأجل بعد كونه مضبوطا بين أن يكون قليلا كيوم بل نصف يوم أو كثيرا كعشرين أو ثلاثين سنة (23).

و في البلد الذي شرط التسليم فيه إن شرط ذلك (25).

الأجل شهرا مثلا حل الأجل في العاشر من الشهر الثاني و هكذا فربما لا يكون ثلاثين يوما لو كان الشهر الأول ناقصا (31) و الأحوط التصالح (32).

جزء من نهار اليوم في الثاني.

لم يقبضه على البائع و على غيره بجنس الثمن أو مخالفه بالمساوي له أو بالأقل أو الأكثر ما لم يستلزم الربا (37).

______________________________

(37) كل ذلك للإطلاقات و العمومات، و إطلاق ما تقدم من الأدلة الخاصة. ثمَّ ان في المقام أخبار أخرى ربما يتراءى منها المخالفة لما تقدم من الأخبار.

منها: خبر ابن جعفر قال: «سألته عن رجل له على آخر تمر أو شعير أو حنطة أ يأخذ بقيمته دراهم؟ قال عليه السّلام: إذا قومه دراهم فسد لأن الأصل الذي يشتري به دراهم فلا يصلح دراهم بدراهم- الحديث-» (1).

و فيه. أولا: أنه ضعيف السند.

و ثانيا: انه ظاهر في الكراهة.

و ثالثا: يمكن حمله على ما إذا تحقق الرباء بالزيادة و النقيصة.

و منها: صحيح ابن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «أمير المؤمنين عليه السّلام: من اشترى طعاما أو علفا إلى أجل فلم يجد صاحبه و ليس شرطه إلا الورق، و ان قال: خذ مني بسعر اليوم ورقا فلا يأخذ إلا شرطه طعامه أو علفه فإن لم يجد شرطه و أخذ ورقا لا محاله قبل أن يأخذ شرطه فلا يأخذ إلا رأس ماله لا تظلمون (2)، و قريب منه صحيحه الآخر (3).

و فيه: ان المنساق منه انما هو فسخ البيع رأسا ورد الثمن الأول لا بيع المسلم فيه ثانيا كما هو مورد البحث في المقام فلا تعارض له مع ما تقدم مع الأخبار.

و منها: صحيح ابن شعيب قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يسلف في الحنطة و الثمرة مائة درهم فيأتي صاحبه حين يحل الذي له فيقول: و اللّه ما

ص: 38

نعم، لو كان المسلم فيه مما يكال أو يوزن يكره بيعه قبل قبضه (38).

الجنس (41) و إذا كان مثله فيهما وجب القبول كغيره من الديون (42) و كذا إذا كان فوقه من حيث الصفة (43) و أما إذا كان أكثر منه بحسب المقدار لم يجب عليه قبول الزيادة (44).

أن يوجد و يتمكن البائع من الأداء (45)، و لهما ان يتراضيا بقيمة وقت الأداء سواء زادت عن الثمن أو ساوت أو نقصت عنه (46) و ليس للمشتري إلزام البائع بأداء قيمة وقت الأداء إن كانت أزيد من ثمن المسمى (47).

تعذر البعض دون الجميع كان للمشتري الخيار بالنسبة إلى ما تعذر، و كذا بالنسبة إلى الجميع (50).

المساومة، و المرابحة مكروهة (2).

المشتري قبلت أو اشتريت هكذا، و عبارة المواضعة أن يقول: بعتك بما اشتريت مع نقصان كذا، و عبارة التولية ان يقول بعتك بما اشتريت (4).

كذا» (8)، و إن أحدث فيه ما يوجب زيادة القيمة، فإن كان بعمل نفسه لم يجز ان يضم أجرة عمله إلى الثمن المسمى و يخبر بأن رأس ماله كذا أو اشتريته بكذا (9)، و يجوز أن يذكر كلا من رأس ماله و عمله مستقلا بأن يقول مثلا: «اشتريته بكذا و عملت فيه كذا» (10)، و ان كان باستئجار غيره جاز ان يضم الأجرة إلى الثمن و يقول: «بأنه تقوم عليّ أو هو عليّ بكذا» (11)، و لا يجوز ان يقول اشتريته بكذا أو رأس ماله كذا (12).

إذا لم يشترط على المشتري بيعه منه (17) و إن كان من قصدهما ذلك (18)، و بذلك ربما يحتال من أراد ان يجعل رأس ماله أزيد مما اشترى به المتاع فيشترى متاعا بثمن ثمَّ يبيعه من ابنه أو زوجته أو أجنبي مثلا بثمن أزيد فيشتري منه بالثمن الزائد ثمَّ يخبر بالزائد فلم يكذب حينئذ في الأخبار برأس المال مثل أن يشتري متاعا في السوق بدينارين ثمَّ يبيعه من ابنه أو زوجته بأربعة ثمَّ يشتريه منه بأربعة فيقول في مقام المرابحة: ان رأس مالي أربعة فلم يكذب في رأس المال و صح بيعه بلا إشكال لأنه ليس بأعظم من الكذب الصريح في الإخبار برأس المال (19) لكنه غش و خيانة (20).

نعم، لو لم يكن ذلك عن مواطاة و بقصد الاحتيال جاز له ذلك و لا

______________________________

(17) لما تقدم في مسألة 7 من فصل النقد و النسية (1).

(18) لأن مجرد القصد لا اثر له في العقود و الإيقاعات مطلقا ما لم يكن له.

مبرز خارجي في البين.

(19) يأتي آنفا صحة البيع معه.

(20) لأن المشتري اعتمد على البائع و وثق به في انه ماكس لنفسه في بيعه و لم يماكس و اشترى من هذه الجهة بدون المماكسة وثوقا بل يمكن دعوى انصراف الأخبار بالاشتراء عن مثل ذلك، فيصير من الكذب موضوعا و لا ريب في حرمة الكذب و التدليس و الخيانة في الشريعة، لكن لا يبطل أصل البيع بذلك، للإطلاقات و العمومات، و أصالة الصحة، و لعدم تعلق النهي بذات العوضين فيكون للمشتري الخيار لو اطلع على ذلك بالبينة أو الإقرار و لكن الأحوط التراضي، لما قد يقال بفساد أصل العقد في مثل هذه الموارد.

ص: 48

محذور فيه (21).

و لا فرق بين تعمد الكذب و صدوره غلطا و اشتباها (24) و لا يسقط هذا الخيار بالتلف فيعمل المشتري خياره و يرد المثل أو القيمة (25).

عليه فهو لك» لا يجوز له ان يبيعه مرابحة بأن يجعل رأس المال ما عينه التاجر و يزيد عليه مقدارا بعنوان الربح (26) بل اللازم إما أن يبيعه مساومة أو يبين ما هو الواقع من أن ما قوّمه التاجر كذا و انما أريد النفع كذا (27) فإن باعه بزيادة كانت الزيادة له (28). و ان باعه بما قومه التاجر صح البيع

______________________________

(26) للنص، و الإجماع، و لأنه كذب إذ لم يقع من التاجر معاملة بالنسبة إلى الدلال و إنما صدر منه مجرد الإخبار و المقاولة، و عن الصادق عليه السّلام في موثق سماعة: «سئل عن الرجل يحمل المتاع لأهل السوق و قد قوّموا عليه قيمة، و يقولون: بع فما ازددت فلك، فقال عليه السّلام: لا بأس بذلك و لكن لا يبيعهم مرابحة» (1)، و في صحيح زرارة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «ما تقول في الرجل يعطي المتاع فيقول له: ما ازددت على كذا و كذا فهو لك، قال عليه السّلام: لا بأس به» (2)، إلى غير ذلك من الأخبار.

(27) و لا ريب في صحة كل منهما للإطلاقات و العمومات و خروجهما عن مورد أدلة المنع تخصصا.

(28) البحث في ذلك.

تارة: بحسب النصوص و أخرى: بحسب القاعدة.

أما الأولى: فتكفينا النصوص الواردة في المقام في صحة ذلك و ظهورها في تملك الدلّال للزيادة، ففي صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام: «سألته عن الرجل يعطي المتاع فيقال له: ما ازددت على كذا و كذا فهو لك؟ قال: لا بأس به» (3)، و مثله موثقه الآخر، و في صحيح ابن مسلم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «انه قال

ص: 51

و يكون الثمن له و لم يستحق الدلال شيئا (29) و ان كان الأحوط ارضاءه

______________________________

في رجل، قال لرجل: بع ثوبي هذا بعشرة دراهم فما فضل فهو لك، فقال عليه السّلام:

ليس به بأس» (1)، فدليل الحكم تام من حيث النصوص.

و أما الثانية: فالمقام من الجعالة عرفا.

و أشكل على ذلك. أولا: بعدم تحقق القبول من الدلال.

و ثانيا: بأن المالك لا يملك الربح قبل الظهور حتى يملّكه إلى الدلال.

و ثالثا: بالجهالة إذ لا يعلم مقدار ما زاد قبل حصوله إلا رب العباد.

و الكل باطل. أما الأول: فلما يأتي من أن الجعالة من سنخ الإيقاعات لا العقود و على فرض كونه من العقود يكفي فيها القبول العملي، لأنه قد توسع في الجعالة بما لم يتوسع في غيرها على فرض كونها من العقود.

أما الثاني: فلا ريب ان المالك مالك للعين و مالك لكل ما يعتبر في العين اعتبارا صحيحا كالربح الحاصل منه إلا ان الأول فعلى من كل جهة و الثاني اقتضائي شأني و هو أيضا صحيح يترتب عليه الأثر كجواز تملكيه تماما أو بعضا إلى الغير بعد الحصول فلا محذور في الجعالة من هذه الجهة أيضا.

و أما الثالث: فمقدار الزيادة معلوم عندهما إجمالا خصوصا عند الدلال الذي هو من أهل الخبرة و إنما تعلق الجهل بالخصوصية التفصيلية و مثله لا يضر في الجعالة المبنية على الجهالة في الجملة.

هذه خلاصة ما ينبغي ان يقال في المقام و ان شئت التفصيل فراجع المطولات تجد الكلمات مضطربة مشوشة جدا.

(29) أما كون الثمن للتاجر فلأنه عوض ماله الذي اذن في بيعه فمقتضى القاعدة كونه له.

و أما عدم استحقاق الدلال شيئا فلأن من لوازم اقدامه على كون الزيادة له اقدامه على المجانية لو لم تحصل زيادة في البين فالمجانية حصلت من هذا

ص: 52

بشي ء (30) و إن باعه بالأقل يكون فضوليا يتوقف صحته على إجازة التاجر (31).

..........

______________________________

السادس: قبل الظهور مع عدم القيدين.

السابع: بعد الظهور و قبل بدو الصلاح في عام واحد.

الثامن: بيع نفس الموجود فعلا على الشجر لوجود غرض صحيح عقلائي فيه بلا ضميمة و بلا قيد أصلا هذه هي عمدة الأقسام الموضوعية المتصورة في المقام.

أما الجهة الثانية: فمقتضى أصالة عدم النقل و الانتقال عدم ترتب الأثر في جميع هذه الأقسام كما هو الحال في جميع المعاملات و المعاوضات مطلقا عند الشك في ترتب الأثر.

أما الجهة الثالثة: فمقتضى العمومات و الإطلاقات الصحة في جميع هذه الأقسام الثمانية كما هو كذلك في جميع المعاملات و المعاوضات التي يشك في صحتها و فسادها مع صدق عنوان المعاملة عليها عرفا.

و ما يقال: انه في الصورة السادسة من بيع المعدوم مع أنه غرري، لاحتمال عروض عوارض و آفات تمنع عن الظهور فلا وجه للصحة.

(مدفوع): بأنه مع وجود المادة القريبة إلى الظهور لا معنى لكونه معدوما مطلقا مع فرض اعتبار وجود هذه المادة عند أهل الخبرة و ترتب الأثر عليها عندهم.

و أما الغرر فهو محتمل فيها بعد الظهور أيضا، لأن الآفات غير محدودة بحد خاص و لا يعلمها الا اللّه تبارك و تعالى فكم من ثمرات تحصل الآفة بعد ظهورها و كم من آفات تحصل لها قبل الظهور و مع ذلك تبلغ الثمرة إلى نضجها و غاية كمالها و ذلك تقدير العليم الحكيم، مع أنه قد حددوا جميع الآفات الأرضية و الجوية بالاجهزة الخاصة كما هو معلوم فلا موضوع للغرر و الآفة عند أهل الخبرة.

و أما الأخبار فهي على أقسام:

القسم الأول: موثق ابن يزيد قال: «أمرت محمد بن مسلم أن يسأل أبا

ص: 55

.....

______________________________

جعفر عليه السّلام عن قول رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله في النخل، فقال أبو جعفر عليه السّلام: خرج رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله فسمع ضوضاء، فقال ما هذا؟ فقيل له تبايع الناس بالنخل العام، فقال: أما إذا فعلوا فلا تشتروا النخل العام حتى يطلع فيه الشي ء و لم يحرمه» (1)، و في صحيح الحلبي قال: «سئل أبو عبد اللّه عليه السّلام عن شراء النخل و الكرم و الثمار ثلاث سنين أو أربع سنين، فقال عليه السّلام: لا بأس- إلى أن قال- و سئل عن الرجل يشتري الثمرة المسماة من أرض فتهلك ثمرة تلك الأرض كلها، فقال عليه السّلام: قد اختصموا في ذلك إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله فكانوا يذكرون ذلك فلما رآهم لا يدعون الخصومة نهاهم عن ذلك البيع حتى تبلغ الثمرة و لم يحرمه و لكن فعل ذلك لأجل خصومتهم» (2)، و في موثق ربعي قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: إن لي نخلا بالبصرة فأبيعه و أسمي الثمر و استثنى الكر من التمر أو أكثر أو العدد من النخل، فقال عليه السّلام لا بأس قلت: جعلت فداك بيع السنتين، قال عليه السّلام: لا بأس قلت: جعلت فداك إن ذا عندنا عظيم، قال عليه السّلام: أما إنك قلت ذاك لقد كان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أحل ذلك فتظالموا، فقال صلّى اللّه عليه و آله: لا تباع الثمرة حتى يبدو صلاحها» (3).

و منه يظهر ان وجه الحرمة على فرض ثبوتها تظالم الناس بعضهم بعضا و لا ريب في حرمة ذلك مطلقا و لو كان في سنين متعددة، و أظهر من الكل في عدم الحرمة رواية يعقوب بن شعيب قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن شراء النخل؟ فقال عليه السّلام: كان أبي يكره شراء النخيل قبل أن يطلع ثمرة السنة، و لكن السنتين و الثلاث كان يقول: إن لم يحمل في هذه السنة حمل في السنة الأخرى قال يعقوب: و سألته عن الرجل يبتاع النخل و الفاكهة قبل أن يطلع سنتين أو ثلاث سنين أو أربعا؟ قال: لا بأس إنما يكره شراء سنة واحدة قبل أن يطلع مخافة الآفة حتى يستبين» (4)، و مقتضى ظاهرها بل صريحها الجواز مطلقا مع

ص: 56

..........

______________________________

الكراهة في العام الواحد قبل بروز الثمرة و ظهورها عاما واحدا و بلا ضميمة و لها نحو حكومة على سائر أخبار الباب و يستفاد منها ان منشأ تشريع الكراهة كان أمرا خارجا عن حقيقة البيع و هو خصومة الناس و يصير مفادها كالعمومات و الإطلاقات الجواز مطلقا قبل البروز و لو عاما واحدا و بلا ضميمة و لكنه يكره في هذه الصورة.

القسم الثاني: موثق سماعة قال: «سألته عن بيع الثمرة هل يصلح شراؤها قبل أن يخرج طلعها؟ فقال عليه السّلام: لا إلا أن يشتري معها شيئا من غيرها رطبة أو بقلا فيقول: اشترى منك هذه الرطبة و هذا النخل و هذا الشجر بكذا و كذا، فإن لم تخرج الثمرة كان رأس مال المشتري في الرطبة و البقل» (1)، و في موثق ابن عمار (2)، قال: «سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: لا تشتر الزرع ما لم يسنبل، فإذا كنت تشتري أصله فلا بأس بذلك أو ابتعت نخلا فابتعت أصله و لم يكن فيه حمل لم يكن به بأس».

و يمكن حملهما على الكراهة خصوصا موثق سماعة بقرينة ذكره في السؤال: «هل يصلح» و الشاهد على الكراهة ما مر من الخبرين.

القسم الثالث: قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في صحيح الحلبي: «و ان اشتريته- أي النخل- في سنة واحدة فلا تشتره حتى يبلغ» (3)، و للبلوغ مراتب أرقى مرتبتها الظهور و هو ظاهر في الحرمة لو لا ما مر من القسم الأول من الاخبار الموجب لصرفه إلى الكراهة خصوصا مع تذييله بقوله عليه السّلام: «و سئل عن الرجل يشتري الثمرة المسماة من أرض فتهلك ثمرة تلك الأرض كلها- الحديث كما تقدم-»، و في موثق ابن الوشاء قال: «سألت الرضا عليه السّلام هل يجوز بيع النخل إذا حمل؟

قال عليه السّلام: لا يجوز بيعه حتى يزهو، قلت: و ما الزهو جعلت فداك؟

ص: 57

..........

______________________________

قال عليه السّلام: يحمر و يصفر و شبه ذلك» (1)، و في موثق بن موسى قال: «سألته عن الكرم متى يحل بيعه؟ قال عليه السّلام: إذا عقد و صار عروقا» (2)، و في خبر آخر عنه:

«و صار عقودا» و العقود اسم الحصرم بالنبطية، و في حديث المناهي عنه عليه السّلام:

«و نهى النبي صلّى اللّه عليه و آله ان يبتاع الثمار حتى تزهو، يعنى تصفر أو تحمر» (3)، و في النبوي: «نهى عن المخاضرة و هو ان يبتاع الثمار قبل أن يبدو صلاحها» (4) إلى غير ذلك التي عبر فيها.

تارة: ببدو الصلاح كما تقدم في رواية ربعي.

و أخرى: ب «الإطعام» كما في موثق سماعة (5).

و ثالثة: ب «البلوغ» (6).

و رابعة: ب «الإدراك» (7).

و خامسة: ب «الاستبانة» كما تقدم في موثق ابن شعيب.

و سادسة: ب «التبيين» كما فيه كذلك.

و يمكن إرجاع الكل إلى معنى واحد لأنها موضوعات عرفية قابلة للتشكيك و لها مراتب مختلفة.

و بالجملة: الموضوع عرفي لا ان يكون تعبديا شرعيا أو من الموضوعات التي لنظر الفقيه فيها دخل حتى يحتاج إلى البيان و الإطناب بل أهل تلقيح النخل و عمال الأشجار و البساتين ربما يكونوا أعرف بهذه الأمور من الفقيه، و استندوا إليها للمنع عن صحة البيع قبل بدو الصلاح.

القسم الرابع: صحيح الحلبي قال: «سئل أبو عبد اللّه عليه السّلام: عن شراء النخل و الكرم و الثمار ثلاث سنين أو أربع سنين، فقال عليه السّلام: لا بأس تقول: إن لم يخرج في هذه السنة خرج في قابل» (8)، و صحيح خالد عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال:

ص: 58

عاما واحدا و بلا ضميمة (2).

و يجوز بيعها عامين فما زاد (3)

______________________________

لا تشتر النخل حولا واحدا حتى يطعم و ان شئت ان تبتاعه سنتين فافعل» (1)، و قد تقدم في خبر يعقوب بن شعيب أيضا.

أقول: يستفاد من قوله عليه السّلام، «ان لم يخرج في هذه السنة خرج في قابل» ان المناط كله هو الاطمئنان العرفي بالخروج فيشمل ذلك السنة الواحدة و كذا قوله عليه السّلام في رواية أبي بصير (2): «حتى تثمر و تأمن ثمرتها من الآفة».

القسم الخامس: خبر محمد بن شريح قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل اشترى ثمرة نخل سنتين أو ثلاثا و ليس في الأرض غير ذلك النخل؟

قال عليه السّلام: لا يصلح إلا سنة و لا تشتره حتى يبين صلاحه، قال: و بلغني انه قال في ثمر الشجر لا بأس بشرائه إذا أصلحت ثمرته فقيل له: و ما صلاح ثمرته؟ فقال:

إذا عقد بعد سقوط ورده» (3)، هذه هي الأخبار التي وصلت إلينا.

و المتحصل من مجموعها بعد رد بعضها إلى بعض الجواز مطلقا و لو قبل البروز في عام واحد و بلا ضميمة لكن على كراهة و هذا هو مختار صاحب الحدائق و نسب الميل إليه إلى جملة من محققي المتأخرين و لكن في الجواهر ادعى الإجماع على الخلاف على تفصيل يأتي.

(2) للإجماع، و لما مر من الاخبار في القسم الثالث، و ما تقدم من موثق سماعة بالنسبة إلى الضميمة في القسم الثاني، و لكن الظاهر ان إجماعهم اجتهادي و الاخبار يمكن حملها على الكراهة و الإرشاد إلى رفع الخصومة و الضوضاء كما مر في القسم الأول من الاخبار فلا منشأ للحرمة خصوصا مع حصول الاطمئنان العادي بالحصول من القرائن المعتبرة عند أهل الخبرة بأوضاع الأشجار و الاثمار و الزرع و نحوها من النباتات.

(3) لما تقدم في القسم الرابع من الأخبار، مع أن ظاهرهم الإجماع

ص: 59

و مع الضميمة (4) و أما بعد الظهور فإن بدا صلاحها أو كان في عامين أو مع الضميمة يجوز بيعها أيضا (5) بل و يجوز بعد الظهور و إن كان قبل بدو الصلاح و مع عدم الضميمة و في عام واحد لا في عامين أو أكثر (6) و لكن يكره ذلك (7).

______________________________

على الجواز حينئذ.

(4) لموثق سماعة و قد تقدم في القسم الثاني من الأخبار فراجع و تشهد للصحة العرف و الاعتبار حينئذ أيضا.

(5) للإطلاقات و العمومات و ما مر من الاخبار في القسم الرابع و ما تقدم من موثق سماعة فإنها تشمل صورة بدو الصلاح بالنسبة إلى أكثر من عام واحد.

(6) لإطلاقات الأدلة و عموماتها، و القسم الأول من الاخبار، و انقطاع منشأ الخصومة و الضوضاء بعد الظهور غالبا، و سيرة أهل الخبرة على الأقدام بالمعاملة لعدم الجهالة و السفاهة و الغرر فيها حينئذ.

(7) لما تقدم في القسم الثالث و الخامس من الاخبار المحمولة على الكراهة جمعا بينها و بين ما تقدم في القسم الأول من الاخبار، مع اختلاف التعبيرات فيها من أمارات الكراهة.

فتلخص من جميع ما تقدم ان للثمرات أحوال أربعة:

الأول: قبل الظهور مطلقا.

الثاني: بعده و قبل بدو الصلاح بمراتبه.

الثالث: بعده و قبل النضج.

الرابع: بعد النضج، و الأخير جائز بالضرورة و بلا قيد، و كذا يجوز الثالث أيضا بل و كذا يجوز الثاني أيضا و أما الأول فقد تقدم عدم جوازه عند المشهور و قد ناقشنا في أدلتهم مع الاطمئنان المتعارف بالحصول و عدم الآفة فراجع.

ثمَّ انه في كل مورد لم يجز البيع يصح فيه الصلح لتحمله من الجهالة

ص: 60

متبوعة فيصح البيع بكل منهما (12).

العقد (34)، كما انه لو كان التلف بعد القبض كان من مال المشتري مطلقا و لا يرجع إلى البائع بشي ء (35).

حينئذ (39).

و لا يسقط شي ء منه في الأخير (42).

.....

______________________________

بالحنطة» (1)، و لا مشاحة في التسمية و الاصطلاح بعد حرمة كل منهما، و عدم ثمرة عملية بل و لا علمية في التسمية و إن كانت قد تظهر في النذر و العهد.

ثمَّ انه قد يستدل على حرمة بيع التمر على النخل بالتمر بالقواعد العامة التي تجري في جميع الموارد كلزوم اتحاد الثمن و المثمن تارة، و لزوم الربا أخرى، و الغرر و الجهالة ثالثة، و بأنه يقل إذا جف رابعة هذه أدلتهم.

و الكل مخدوش: إذ يرد الأول بأنه يكفي فيه الاختلاف بحسب الأغراض الصحيحة و التغاير الاعتباري و لو كان اتحاد في الجملة بحسب الصورة، مع انه يمكن أن يكون الثمن كليا و يشترط التأدية من تمر النخل.

و الثاني: بأنه لا وجه له لأن الربا المعاملي انما يتحقق فيما إذا كان العوضان من المكيل أو الموزون و التمر على النخل لا يكون منهما عرفا و ان صار منهما بعد الاقتطاف، مضافا إلى ما يأتي من موثق الكناني من نفي الربا عنه.

و الثالث: بأنه لا وجه للغرر و الجهالة بعد معلومية التمر على النخل بحسب التخمين و الحدس الصحيح عند أهل الخبرة.

و الرابع: بأنه يضر فيما إذا كانت المعاملة ربوية و المفروض في المقام عدم لزوم الرباء لفقد شرطه في أحد العوضين كما مر.

القسم الثاني من الأخبار: ما يظهر منها الجواز- مضافا إلى الأصل، و الإطلاقات، و العمومات- كصحيح الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في رجل قال لآخر: بعني ثمرة نخلك هذا الذي فيها بقفيزين من تمر أو أقل أو أكثر يسمي ما شاء، فباعه، قال عليه السّلام: لا بأس به، و قال: التمر و البسر من نخلة واحدة لا بأس به فأما إن يخلط التمر العتيق أو البسر فلا يصلح و الزبيب و العنب مثل ذلك» (2)،

ص: 69

.....

______________________________

و موثق الكناني (1)، قال: «سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: ان رجلا كان له على رجل خمسة عشر وسقا من تمر و كان له نخل، فقال له: خذ ما في نخلي بتمرك، فأبى أن يقبل فأتى النبي صلّى اللّه عليه و آله فقال: يا رسول اللّه لفلان عليّ خمسة عشر وسقا من تمر فكلمه يأخذ ما في نخلي بتمره، فبعث النبي صلّى اللّه عليه و آله إليه، فقال: يا فلان خذ ما في نخله بتمرك، فقال: يا رسول اللّه لا يفي، و أبى أن يفعل، فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله لصاحب النخل أجذذ نخلك فجذه له فكاله فكان خمسة عشر وسقا، فأخبرني بعض أصحابنا عن ابن رباط و لا أعلم إلا اني قد سمعته منه أن أبا عبد اللّه عليه السّلام، قال: ان ربيعة الرأي لما بلغه هذا عن النبي صلّى اللّه عليه و آله قال هذا ربا قلت أشهد باللّه انه لمن الكاذبين، قال: صدقت»، و في موثق يعقوب بن شعيب قال:

سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجلين يكون بينهما النخل فيقول أحدهما لصاحبه:

اختر إما أن تأخذ هذا النخل بكذا و كذا كيل مسمى و تعطيني نصف هذا الكيل أما زاد أو نقص و أما أن آخذه أنا بذلك؟ قال: نعم لا بأس به» (2)، و في خبره الآخر قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام: عن الرجل يكون له على الآخر مائة كر تمر و له نخل فيأتيه فيقول: أعطني نخلك هذا بما عليك فكأنه كرهه» (3).

و فيه: أن الأصل و الإطلاقات و العمومات لا مجال للعمل بها في مقابل ما مر من صحيح الحجاج.

و أما الأخبار فأسقطها عن الاعتبار إعراض المشهور عنها، مع ان إطلاق صحيح الحلبي مخالف للإجماع، إذ لم يقل أحد بالجواز من تمر عين تلك النخلة، مع أن ذيله مجمل لم يعلم المراد منه، و موثق الكناني و خبري ابن شعيب لا ظهور لها في البيع، و يمكن إرادة المصالحة و المراضاة لا خصوص البيع المحرم.

ص: 70

تمر آخر على النخيل أو موضوعا على الأرض (45) و الأحوط إلحاق ثمرة ما عدى النخيل من الفواكه بها فلا تباع بجنسها (46).

نقصان قبل قبضه أو بعده (53).

.....

______________________________

المتعلق، و مقتضى الأصل و الإطلاقات و العمومات جواز ذلك، و المنساق مما مر من النص و الإجماع غير هذه الصورة.

الثانية: بيعه من حيث كونه منشأ للسنبل و أخذ الحب منه. و بعبارة أخرى:

بيعه من باب الوصف بحال المتعلق و هذا هو المتيقن من الإجماع و المنساق مما مر من النص الدال على المنع و عدم الجواز على فرض تمامية الدلالة، و استدل على عدم الجواز بالجهالة و الغرر، و بيع المعدوم و قد ناقشنا في ذلك كله في (مسألة 1) من أول الفصل فراجع.

الثالثة: بيع الزرع محصودا مكتفيا بالمشاهدة، و مقتضى الأصل و الإطلاقات و العمومات جوازه، كما أن مقتضى السيرة جواز الاكتفاء في تعيينه بالمشاهدة.

الرابعة: بيعه أخضر بأن يبيعه هذا الموجود الخارجي، و مقتضى الأصل و الإطلاقات و العمومات الجواز أيضا مضافا إلى نصوص خاصة، منها إطلاق صحيح بكير بن أعين، قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام أ يحل شراء الزرع الأخضر؟

قال عليه السّلام: نعم لا بأس به» (1)، و يدل عليه صحيح ابن خالد الذي يأتي بعد ذلك (2).

الخامسة: بيع الزرع مطلقا و يشترط على المشتري قطعه و إفراغ الأرض منه و هذا جائز أيضا، للإطلاقات و العمومات و الأصل.

السادسة: بيع الزرع و هو حشيش، إن شاء أبقاه المشتري حتى يسنبل، و إن شاء قطعه و هذا صحيح أيضا، للإطلاقات العمومات، و اخبار خاصة يأتي التعرض لها ان شاء اللّه تعالى.

السابع: بيعه قصيلا و يقطعه المشتري قبل ان يسنبل، و مقتضى الإطلاقات و العمومات الجواز و يستفاد ذلك من الأخبار الخاصة أيضا كما سيأتي.

إذا لا بأس بشراء، الزرع في جميع أحواله إلا في صورة واحدة كما مر.

ص: 74

و يجوز الصلح عنه (55)، كما يجوز بيعه تبعا للأرض لو باعها و أدخله في المبيع بالشرط (56).

و أما بعد ظهوره و طلوع خضرته فيجوز بيعه قصيلا بأن يبيعه بعنوان أن يكون قصيلا و يقطعه المشتري قبل أن يسنبل سواء بلغ أوان قصله أو لا (57) و سواء عين مدة لإبقائه بالشرط أو أطلق (58) و يجب على المشتري قطعه إذا بلغ أوانه (59) إلا إذا رضي البائع بإبقائه فيجوز حينئذ (60).

______________________________

(55) لإطلاق أدلة الصلح و تحمّل الصلح للجهالة بما لا يتحمّله غيره.

(56) لعموم أدلة الشرط الشامل لهذه الصورة، و يقتضيه الأصل أيضا و لا محذور في البين إلا احتمال سراية جهالة الشرط إلى المبيع فيفسد أصل البيع حينئذ. و لكنه مردود لأن الشرط في المقام ليس من الشرط الدقي العقلي و من باب وحدة المطلوب، بل هو من باب تعدد المطلوب لو حظ تبعا للمبيع في إنشاء البيع و ذلك لا يوجب الجهالة في المبيع المعلوم بحدوده من حيث انه الأصل و انه المقصود الأصلي في المعاملة.

و بالجملة: أصل الغرض المعاملي قائم بالمتبوع فإذا كان معلوما يصح البيع و تغتفر الجهالة فيما هو خارج عن حقيقة المبيع.

(57) لما تقدم في القسم الرابع من الإطلاقات، و العمومات، و النصوص الخاصة.

(58) أما في صورة التعين فلا ريب في الصحة. و أما في صورة الإطلاق فلانصرافه عرفا إلى قطعه في أوان القصل لفرض أن المبيع هو القصيل دون غيره، و الانصراف المعتبر كالقرينة المحفوفة بالكلام فهو كالتعيين.

(59) لأن الإبقاء تصرف في مال البائع و هو الأرض بدون رضاه و هو محرم بالأدلة الأربعة كما تقدم مكررا، فلا بد له من قطعه أو إرضائه.

(60) لفرض إذن المالك بالإبقاء و رضائه به فيجوز لا محالة.

ص: 75

و لو لم يرض به و لم يقطعه المشتري فللبائع قطعه (61). و الأحوط ان يكون بعد الاستيذان من الحاكم الشرعي مع الإمكان (62)، و له تركه و المطالبة بأجرة أرضه مدة بقائه (63) و لو أبقاه إلى أن طلعت سنبلته فالأحوط التصالح و التراضي بينهما (64). و كما يجوز بيع الزرع قصيلا يجوز بيعه من أصله لا بعنوان كونه قصيلا و اشترط قطعه، بل بعنوان كونه

______________________________

(61) لقاعدة السلطنة التي هي من أهم القواعد النظامية المعتبرة بالأدلة الأربعة كما تقدم مكررا.

(62) لأن مورد جريان قاعدة السلطنة التي هي معتبرة بالأدلة الأربعة ما إذا كان موردها خاصا و محضا للمالك. و أما فيما إذا كان المورد مما يصلح لأن يكون من المشترك بينه و بين غيره و لو ببعض أجزائه بالنسبة إلى الحد المشترك فلا بد من الرجوع إلى الحاكم الشرعي دفعا لاحتمال وقوع الخصومة مهما أمكن و هذا الوجه يصلح للاحتياط و لا يصلح للفتوى، لأنه يجب على البائع ملاحظة عدم تضرر المشتري و عدم الإضرار به.

(63) لأنه من فروع قاعدة السلطنة، مضافا إلى ظهور الإجماع عليه.

(64) لثبوت حق كل منهما في الجملة في البين و عدم ثبوت ترجيح لأحد الحقين على الآخر فلا بد من التصالح لا محالة، لأن الاحتمالات في السنبلة ثلاثة: كونها من توابع أصل البذر لأنه المنشأ و الأصل لحدوثها فتكون للبائع، و كونها من توابع القصيل لأنه المادة القريبة لحدوثها فتكون للمشتري.

و كونها تابعة لكل منهما دخل في حدوثها فيكون لكل من البائع و المشتري نفس القصيل و أما لو اشترى القصيل و البذر المدفون في الأرض تبعا للقصيل تكون السنبلة للمشتري لأنها من توابع ملكه بمادته القريبة و البعيدة، هذا بحسب القواعد.

و أما الأخبار الخاصة فمنها قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في الصحيح: «في زرع

ص: 76

ملكا للمشتري إن شاء قصله و إن شاء تركه إلى أن يسنبل (65).

.....

______________________________

رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله عن المحاقلة و المزابنة، قلت: و ما هو؟ قال: ان يشتري حمل النخل بالتمر و الزرع بالحنطة» (1)، و عنه عليه السّلام أيضا: «نهى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله عن المحاقلة و المزابنة، فقال: المحاقلة النخل بالتمر و المزابنة بيع السنبل بالحنطة» (2).

أقول: يمكن أن يكون التفسير من باب صحة إطلاق كل واحدة من المحاقلة و المزابنة على الأخرى للمناسبة بينهما في الجملة، و يمكن أن يكون الإطلاق و هما من الراوي و لا مشاحة في التسمية بعد معلومية الحكم. و عن سماعة عنه عليه السّلام: «عن رجل زارع مسلما أو معاهدا فأنفق فيه نفقة، ثمَّ بدا له في بيعه، إله ذلك؟ قال عليه السّلام: يشتريه بالورق فإن أصله طعام» (3).

و استدل أيضا بالجهالة، و الغرور، و الرباء، و لزوم اتحاد الثمن و المثمن.

و الكل مخدوش: إذ الجهالة و الغرر منفيان بالرجوع إلى أهل الخبرة، و الرباء لا موضوع له في المقام لأنه انما يتحقق فيما إذا كان العوضان من المكيل أو الموزون، و السنبل في حالة السنبلية ليس منهما، و الأخير يكفي فيه المغايرة الاعتبارية، كما إن المتيقن من الإجماع إنما هو فيما إذا كان الحب منه لا من الخارج، و لكن نسب إلى المشهور التعميم و ادعى الإجماع عليه و يقتضيه إطلاق النصوص و ذكر خصوص الورق في موثق سماعة المتقدم.

و الاحتمالات في المحاقلة ثلاثة:

الأول: بيع الزرع بحب من جنسه.

الثاني: بيع السنبل بحب من جنسه.

الثالث: بيع سنبل الحنطة و الشعير بحب منهما.

و المتيقن من الإجماع إلى المنع هو الأخير و إطلاق الأدلة اللفظية يشمل الثاني.

و الأول لا دليل على منعه إلا موثق سماعة و يمكن دعوى انصرافه إلى

ص: 78

.....

______________________________

أحد الأخيرين في هذا الحكم المخالف للعمومات و الإطلاقات.

و أما قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في صحيح الحلبي: «لا بأس أيضا أن يشتري زرعا قد سنبل و بلغ بحنطة» (1)، و صحيح الهاشمي عن الصادق عليه السّلام: «عن بيع حصائد الحنطة و الشعير و سائر الحصائد، قال عليه السّلام: فليبعه بما شاء» (2)، و ما سأل الوشاء عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام: «عن رجل اشترى من رجل أرضا جربانا معلومة بمائة كر على أن يعطيه من الأرض، فقال عليه السّلام: حرام، فقلت: جعلت فداك فإني اشتري منه الأرض بكيل معلوم و حنطة من غيرها، قال عليه السّلام: لا بأس بذلك» (3) فأسقطها عن الاعتبار إعراض المشهور عنها بل ان إطلاق صحيح الحلبي مخالف للمجمع عليه و صحيح الهاشمي في الحصائد، و لا إشكال في جوازه و لا ربط له بالمقام، و كذا خبر الوشاء لأنه في بيع الأرض لا في بيع نفس الزرع.

ثمَّ أن المذكور في الأدلة و فتاوى الأجلة لفظ الزرع و السنبل، و لا ريب في شمولهما للحنطة و الشعير، بل هما المنصرف منهما عند الإطلاق خصوصا في الأزمنة القديمة، و لم أظفر بلفظ الشعير في الروايات فيما تفحصت عاجلا و إنما المذكور فيها الحنطة، و لكن الزرع و السنبل يشمل الشعير بلا إشكال، فيكون الشعير في المقام كالحنطة كما في الربا على إشكال كما يأتي فيستفاد من مجموع الروايات و الكلمات صور أربع:

الأولى: بيع سنبل الحنطة بسنبل الحنطة.

الثانية: بيع سنبل الشعير بسنبل الشعير.

الثالثة: بيع سنبل الحنطة بسنبل الشعير.

الرابعة: عكس ذلك و بناء على عدم الفرق بين جعل الحنطة ثمنا أو مثمنا و كذا الشعير تصير الأقسام ثمانية، و الكل باطل لشمول إطلاق الأدلة للجميع.

ص: 79

الحنطة بالشعير و سنبل الشعير بالحنطة على الأحوط (69) و كذا إلحاق باقي الحبوب بالحنطة كالأرز و الدخن و الذرة و غيرها فلا يجوز بيع سنبلها بها على الأحوط (70).

معلومة (72)، و المرجع في اللقطة إلى عرف الزراع و شغلهم و عادتهم (73).

و الظاهر أن ما يقطع منها من الباكورة لا تعد لقطة (74).

خصوصياتها يجوز بيعها مستورا في الأرض (78)، و إلا فيصح الصلح بالنسبة إليها (79)، و كذا في مثل البصل مما يكون ظاهره مقصودا أيضا (80).

هذه الأمور (82)، و لا يضر انعدام بعض الأوراق بعد وجود مقدار يكفي للخرط و إن لم يبلغ أوان خرطه فيضم الموجود إلى المعدوم كانضمام الثمرة المتجددة في السنة أو في سنة أخرى مع الموجود (83).

لفظ ظاهر في المقصود عرفا (85).

______________________________

مرسلة محمد بن عيسى قال: «قلت لأبي الحسن عليه السّلام إن لنا أكرة فنزارعهم فيجيئون فيقولون: إنا قد حررنا هذا الزرع بكذا و كذا فأعطوناه و نحن نضمن لكم أن نعطيكم حصتكم على هذا الحرز، قال: و قد بلغ؟ قلت: نعم، قال عليه السّلام: لا بأس بهذا، قلت: انه يجي ء بعد ذلك فيقول: ان الحرز لم يجي ء كما حرزت و قد نقص، قال: فإذا زاد يرد عليكم؟ قلت: لا، قال: فلكم أن تأخذوه بتمام الحرز كما أنه إن زاد كان له كذلك إذا نقص كان عليه» (1)، و في موثق أبي الصباح قال:

«سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: إن النبي صلّى اللّه عليه و آله لما افتتح خيبر تركها في أيديهم على النصف، فلما أدركت الثمرة بعث عبد اللّه بن رواحة إليهم، فخرص عليهم فجاؤا إلى النبي صلّى اللّه عليه و آله فقالوا: إنه قد زاد علينا فأرسل عبد اللّه، فقال صلّى اللّه عليه و آله: ما يقول هؤلاء؟

قال: خرصت عليهم بشي ء، فإن شاءوا يأخذون بما خرصت، و إن شاءوا أخذنا، فقال رجل من اليهود: بهذا قامت السماوات و الأرض» (2)، إلى غير ذلك من الأخبار و الإشكال عليها كما عن ابن إدريس بأنها تخالف القواعد، اجتهاد في مقابل النص المعمول به لدى الأصحاب بل لدى علماء المسلمين، و مقتضى العمومات جريان المعاطاة فيه أيضا، كما ان مقتضى أصالة اللزوم في كل عقد لزومه أيضا و يقتضيه ظواهر الأخبار الخاصة الواردة في المقام أيضا.

(85) لإطلاق هذه الأدلة الخاصة و لا دليل على لزوم حصر المعاملات فيما هو المعهود منها من عقل أو نقل، كما يصح ان يقع بعنوان الصلح أيضا، بل يصح أن تكون بيعا أيضا إن قصد ذلك و لكنه توسع فيه من حيث اللفظ و من جهات أخرى لإطلاق الأدلة و يصلح جريانها بالنسبة إلى غير الشريك و في غير الثمار بناء على كونه من الصلح.

نعم، بناء على كونها معاملة مستقلة برأسها لا بد من الاقتصار على

ص: 84

.....

______________________________

قال عليه السّلام: اشتروا ما ليس لهم» (1).

و عن الصادق عليه السّلام قال: «قال النبي صلّى اللّه عليه و آله فيمن سرق الثمار في كمه فما أكل منه فلا أثم عليه و ما حمل فيعزر و يغرم قيمته مرتين» (2).

و في صحيح ابن جعفر عن أخيه عليه السّلام: «سألته عن رجل يمر على ثمرة فيأكل منها؟ قال: نعم قد نهى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله ان تستر الحيطان برفع بنائها» (3)، الى غير ذلك من الأخبار.

و أما صحيح ابن يقطين قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام عن الرجل يمر بالثمرة من الزرع و النخل و الكرم و الشجر و المباطخ و غير ذلك من الثمر، أ يحل له أن يتناول منه شيئا و يأكل بغير إذن صاحبه؟ و كيف حاله إن نهاه صاحبه، أو أمره القيم فليس له؟ و كم الحد الذي يسعه ان يتناول منه؟ قال عليه السّلام: لا يحل له أن يأخذ منه شيئا» (4).

و مرسل ابن عبيد عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «قلت له: رجل يمر على قراح الزرع و يأخذ منه السنبلة، قال عليه السّلام: لا. قلت: أي شي ء سنبلة؟ قال عليه السّلام: لو كان كل من يمر به يأخذ سنبلة كان لا يبقى شي ء» (5)، فلا بد من حملهما على الأخذ أو الإفساد أو الكراهة فلا تنافي الروايات الصريحة في جواز الأكل.

ثمَّ انه لا بد من تأسيس الأصل حتى يرجع في موارد الشك إليه و مقتضاه:

عدم جواز التصرف مطلقا بالأدلة الأربعة إلا مع إذن من المالك الحقيقي و هو الشارع أو المالك الظاهري، و يدور جواز التصرف حينئذ مقدار الإذن كما و كيفا و في موارد الشك فيهما لا يجوز التصرف أيضا إلا مع وجود إطلاق وارد في مقام البيان من كل جهة فيتمسك به للجواز في موارد الشك كما أو كيفا أو هما معا، و أخبار المقام يحتمل أن تكون في مقام الإذن من المالك الحقيقي و إن لم يرض المالك الظاهري، و هو بعيد عن سياقها، و يحتمل أن تكون في مقام

ص: 86

بين ما كان على الشجر أو متساقطا عنه (87)، و يلحق الخضراوات بالثمار أيضا في هذا الحكم (88) و الأحوط الاقتصار على ما إذا لم يعلم كراهة المالك في الجميع (89) و لا فرق في ذلك كله بين الثمار المعهودة في تلك

______________________________

تغريب الملاك و تحريضهم على ان يأذنوا لمن يمر في ذلك، و يزيلوا المانع عنه لأن يتناول من اثمارهم لمصالح تترتب على ذلك. و المنساق منها هو الأخير، و يشهد له نهي النبي صلّى اللّه عليه و آله من أن تبنى الحيطان لمكان المارة- كما تقدم- ليكون ذلك شاهدا على رضائهم بذلك و على هذا لا بد و ان يقتصر على المتيقن من الأدلة و هو فيما اجتمعت هذه الشروط فيه:

الأول: كون المرور اتفاقيا لا أن يكون من قصده ذلك لأن يتناول منها شيئا.

الثاني: عدم الإفساد في الثمار و الأغصان و الجدران و في سائر الجهات.

الثالث: ان لا يأخذ معه شيئا.

الرابع: بلوغ الثمار أوان اعتياد أكله فلا يجوز الأكل في غيرها.

(87) لشمول الإطلاق لكل منهما و إن كان المتيقن هو الأول.

(88) لإطلاق بعض الأخبار، و نقل الإجماع أيضا.

(89) لأنه المتيقن من الأدلة بعد عدم استفادة الإذن المطلق الشرعي منها حتى مع عدم رضاء المالك، و لذا اختار بعض الفقهاء عدم الجواز مطلقا، و تردد فيه آخر إلا مع إحراز الرضاء لتطابق الأدلة الأربعة على عدم جواز التصرف في مال الغير إلا برضاه، لما مر من صحيح ابن يقطين، و مرسل ابن عبيد، و خبر مسعدة بن زياد، عن الصادق عليه السّلام: «انه سئل عما يأكل الناس من الفاكهة و الرطب مما هو لهم حلال؟ فقال عليه السّلام: لا يأكل أحد إلا من ضرورة، و لا يفسد إذا كان عليها فناء محاط، و من أجل الضرورة نهى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله ان يبنى على

ص: 87

الأزمنة القديمة و بين المستحدثة بعدها (90).

______________________________

حدائق النخل، و الثمار بناء لكي يأكل منهما كل أحد» (1).

و لكن لا وجه لطرح الأخبار الكثيرة التي عمل بها من لا يعمل إلا بالقطعيات لأجل هذه الاخبار بعد إمكان حملها على المرجوحية كما هو الجمع الشائع في الفقه في نظائر المقام.

و قد استدلوا على المنع بأمور أخرى ظاهرة الخدشة و من شاء العثور عليها فليراجع المطولات، مع ان جميعها من الاجتهاد في مقابل النص.

(90) لظهور الإطلاق الشامل للجميع قديمها و حديثها.

و الحمد للّه رب العالمين.

ص: 88

الإسلام، و سواء كان بالسرقة أو الغيلة أو القهر و الاغتنام (3)، بل لو قهر الحربي حربيا آخر فباعه صح البيع و إن كان أخاه أو زوجته (4)، بل لو باع الحربي من ينعتق عليه كبنته و ابنه و أبيه و اشتراه المسلم يملكه بعد الشراء و إن لم يكن شراء حقيقيا، بل كان استنقاذا فيثبت الملك للمشتري بالاستيلاء و التسلط عليه (5). و يشكل كونه من الشراء الحقيقي (6).

تعرض الأسباب المحررة (8) و ان كان قد أسلم الرق (9)، و أما المرتد- مليا كان أو فطريا- فلا يصح استرقاقه (10).

و رضاعا (12)،

______________________________

(12) لجملة من النصوص منها ما تقدم من قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في صحيح عبيد بن زرارة، و في صحيح الحلبي عنه عليه السّلام أيضا: «في امرأة أرضعت ابن جاريتها، قال عليه السّلام: تعتقه» (1)، و في صحيح عبد الرحمن عن الصادق عليه السّلام:

«سألته عن المرأة ترضع عبدها أ تتخذه عبدا؟ قال عليه السّلام: تعتقه و هي كارهة» (2)، و في صحيح ابن سنان قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن امرأة ترضع غلاما لها من مملوكة حتى تفطمه يحل لها بيعه؟ قال: لا حرّم عليها ثمنه أ ليس قد قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب أ ليس قد صار ابنها» (3) إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة.

و ذكر الأم في هذه الأخبار من باب المثال لكل رحم رضاعي للقول بعدم الفصل، و تعليل الصادق عليه السّلام بقول رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله الظاهر في إن المناط كله حصول علقة الرضاع، كما أن المراد بقوله: عليه السّلام: «تعتقه» حصول العتق قهرا بقرينة سائر الأخبار و ظهور الإجماع.

و هذه النصوص معتبرة سندا و دلالة و جهة و عمل بها الأصحاب، فلا بد من حمل غيرها أو طرحها كصحيح الحلبي عن الصادق عليه السّلام: «في بيع الام من الرضاعة، قال عليه السّلام: لا بأس بذلك إذا احتاج» (4)، و موثق ابن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «إذا اشترى الرجل أباه و أخاه فملكه فهو حر إلا ما كان من قبل الرضاع» (5)، و خبر أبي عيينة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «قلت له: غلام بيني و بينه رضاع يحل لي بيعه، قال عليه السّلام: إنما هو مملوك إن شئت بعته و ان شئت أمسكته و لكن إذا ملك الرجل أبويه فهما حران» (6)، إلى غير ذلك من الأخبار. و فيها

ص: 92

و يملك ما عدا هؤلاء من الأقارب حتى الأخ (13).

نعم، يكره بالنسبة إلى الأخ (14)، بل يكره أن يملك العم و الخال و أولادهم أيضا (15).

______________________________

مضافا إلى مخالفة هذه الاخبار للمشهور بيننا و موافقتها للمعروف بين غيرنا انه يمكن حمل الرضاع في هذه الاخبار على الرضاع غير الجامع للشرائط عندنا، مع ان خبر أبي عيينة في الأخ من الرضاع و قد مر جواز تملكه عندنا فلا وجه للمعارضة بينها و بين ما مر من الاخبار المعللة بقول النبي صلّى اللّه عليه و آله و جعل الامام عليه السّلام ذلك من المسلمات.

(13) للإطلاقات و العمومات من غير مخصص و مقيد في البين مضافا إلى نصوص خاصة منها صحيح عبيد بن زرارة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «لا يملك والده و لا والدته و لا أخته و لا ابنة أخيه و لا عمته و لا خالته، و يملك ما سوى ذلك من الرجال من ذوي قرابته و لا يملك أمه من الرضاعة» (1).

(14) أما أصل جواز التملك، فلما مر من الإطلاقات و العمومات و صحيح عبيد بن زرارة عن الصادق عليه السّلام: «و يملك ما سوى ذلك من الرجال من ذوي قرابته» و صحيح ابن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «لا يملك الرجل والده و لا والدته و لا عمه و لا خالته، و يملك أخاه و غيره من ذوي قرابته من الرجال» (2)، و قريب منه غيره.

و أما الكراهة فلقول أبي عبد اللّه عليه السّلام في صحيح عبيد بن زرارة: «لا يملك الرجل أخاه من النسب و يملك ابن أخيه، و يملك أخاه من الرضاعة» (3)، المحمول على الكراهة جمعا.

(15) نسب كراهة التملك فيها إلى المشهور، و أستدل لها

ص: 93

و تملك المرأة كل أحد (16) عدا الإباء و ان علوا و الأولاد و إن نزلوا (17) نسبا و رضاعا (18)، و المراد بعدم ملك هؤلاء عدم استقراره، فلو ملك الرجل و المرأة أحد هؤلاء بناقل اختياري كالشراء أو قهري كالإرث انعتق عليهما في الحال (19).

______________________________

تارة: بعدم القول بالفصل بينهم و بين الأخ في الكراهة.

و أخرى: بأن التملك ينافي صلة الأرحام و مراعاة الاحترام، و لا بأس بها لأن الكراهة يتسامح فيها بما لا يتسامح في غيرها. و ثالثة بموثق سماعة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في رجل يملك ذا رحمه، هل يصلح له ان يبيعه أو يستعبده؟

قال عليه السّلام: لا يصلح له بيعه و لا يتخذه عبدا و هو مولاه و أخوه في الدين، و أيهما مات ورثه صاحبه إلا أن يكون له وارث أقرب منه إليه» (1).

(16) للأصل، و العموم، و الإطلاق و الاتفاق.

(17) للنص، و الإجماع ففي خبر أبي حمزة الثمالي، قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن المرأة ما تملك من قرابتها؟ فقال عليه السّلام: كل أحد إلا خمسة: أبوها و أمها و ابنها و ابنتها و زوجها» (2)، و التعميم في الإباء بالنسبة إلى العلو و في الأولاد بالنسبة إلى النزول للصدق مضافا إلى الإجماع، كما أن عدم ملكيتها لزوجها انما هو مع بقاء الزوجية و إلا فتملكه و تبطل الزوجية كما يأتي.

(18) تقدم في عدم ملك الرجل لا قاربه دليل التعميم فلا وجه للتكرار.

(19) لأن في المقام اجتمعت أمور ثلاثة بحسب الأدلة العامة:

الأول: ترتب الملكية على أسبابها الخاصة اختيارية كانت أو قهرية فلا بد و ان يصير المملوك ملكا للمنتقل إليه.

الثاني: أدلة المقام الظاهرة في الانعتاق قهرا و عدم حصول الملكية.

ص: 94

..........

______________________________

الثالث: ما رواه الفريقان عنه صلّى اللّه عليه و آله من قول صلّى اللّه عليه و آله: «لا طلاق قبل نكاح و لا عتق قبل ملك» (1)، و من طرقنا قوله عليه السّلام في خبر ابن مسكان: «من أعتق ما لا يملك فلا يجوز» (2)، و قريب منهما اخبار آخر، فاختلف آراء الفقهاء «قدست أسرارهم» في الجمع بين هذه الأمور الثلاثة فمن قائل بفرض حصول الملكية لأنها من الأمور الاعتبارية و هي خفيفة المؤنة، فتترتب الملكية الفرضية في المقام على أسبابها الاختيارية أو القهرية فلا يبقى موضوع لقوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا عتق قبل ملك» لأن المراد بهذه الملكية أعم من الحقيقية و الفرضية، و المراد بالفرض هنا حصول مصحح الملكية و هو الشراء في الملكية الاختيارية و الموت في الملكية القهرية فيجمع بذلك بين جميع الأدلة و لا بأس به لأنه فرض حسن ثبوتا و إثباتا و لا امتناع فيه لا عرفا و لا شرعا و لا عقلا.

و من قائل بأن أدلة المقام إنما تدل على عدم حصول الملكية المستقرة، و أما عدم حصول الملكية و لو آنا ما مقدمة لحصول الانعتاق جامعا للشرائط فلا محذور فيه، و يشهد له ظاهر بعض النصوص كقوله عليه السّلام في صحيح ابن مسلم:

«إذا ملك الرجل والديه أو أخته أو خالته أو عمته عتقوا» (3)، فإنه ظاهر في أصل حصول طبيعة الملكية ثمَّ الانعتاق في الجملة.

و أشكل عليه بأنه مع عدم جواز الملكية شرعا لا فرق بين المدة القصيرة و الطويلة.

و فيه: ان المدعى عدم شمول الأدلة المانعة و انصرافها عن مثل هذه الملكية المقدمية المحضة التي لا يترتب عليها أثر إلا الانعتاق.

و من قائل: بأن ترتب المعلول على العلة ليس زمانيا بل رتبي كما ثبت في محله فبمجرد حصول سبب الملكية تحصل الملكية رتبة لا زمانا و بمجرد

ص: 95

و يملك كل من الزوجين صاحبه و لو بعضا (20) لكن يبطل النكاح مطلقا (21).

______________________________

حصول الملكية يحصل الانعتاق بلا تخلل الزمان بين المعلولين المترتبين على العلة الموجدة لهما، و يمكن إرجاع القول الثاني إلى هذا القول ان قصرت عباراته عن ذلك.

(20) للعموم، و الإطلاق. و الاتفاق. و أما ما تقدم من خبر الثمالي(1) الدال على عدم ملكية الزوجة لزوجها لا بد من حمله على عدم الملكية من حيث النكاح و إلا يكون مخالفا للإجماع.

أما جريان الحكم في ملك البعض فلظهور الاتفاق، مضافا إلى التصريح به في بعض النصوص (2).

(21) للنصوص و الإجماع منها موثق ابن عمار عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال:

«في امرأة لها زوج مملوك فمات مولاه فورثته، قال عليه السّلام: ليس بينهما نكاح»(3)، و منها خبر سعيد بن يسار قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن امرأة حرة تكون تحت المملوك فتشتريه هل يبطل نكاحه؟ قال عليه السّلام: نعم لأنه عبد مملوك لا يقدر على شي ء» (4)، إلى غير ذلك من الاخبار التي يأتي بعضها في كتاب النكاح ان شاء اللّه تعالى و هذه الأخبار و ان اختصت بملك الزوجة لزوجها و لكنه لا قائل بالفصل بينهما في ذلك، مع ان التفصيل في سبب النكاح قاطع للشركة و لعل اقتصار الروايات على كون الزوجة مالكة و الزوج مملوكا لأن بذلك يحرم الوطي مضافا إلى بطلان أصل النكاح بخلاف العكس فإن الوطي حلال بسبب الملك و إن بطل النكاح هذا مضافا إلى استقباح و طي المملوك لمالكه عرفا أيضا بخلاف العكس و انه لا فرق بين الدائم و المنقطع، لاتحاد المدرك و ظهور

ص: 96

و لا فرق بين كون المقر له مسلما أو كافرا (25)، و لا يلتفت إلى رجوعه عن إقراره (26).

المدة من زمن وطئها (29). و إن لم يستبرئها البائع و باعها صح البيع (30)،

______________________________

(29) للنصوص، و الإجماع منها قول علي عليه السّلام: «تستبرئ الأمة إذا اشتريت بحيضة و إن كانت لا تحيض فبخمسة و أربعين يوما» (1).

و أما صحيح ابن سنان، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يشتري الجارية و لم تحض؟ قال عليه السّلام: يعتزلها شهرا إن كانت قد مست» (2)، فإما محمول على الغالب من حصول الحيضة في الشهر أو على الندب فيما إذا أخبر البائع بالاستبراء.

و كذا صحيح ابن جعفر عن أخيه عليه السّلام قال: «سألته عن الرجل يشتري الجارية فيقع عليها أ يصلح بيعها من الغد؟ قال عليه السّلام: لا بأس»(3)، فمحمول على ما إذا وثق البائع إن المشتري يستبرئها مع ان الاستبراء ليس شرطا لصحة البيع كما يأتي.

و أما ما دل على ان الاستبراء حيضتان كصحيح سعد عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام: «ادنى ما يجزي من الاستبراء للمشتري و البائع؟ قال عليه السّلام: أهل المدينة يقولون حيضة و كان جعفر عليه السّلام يقول حيضتان» (4)، فلا بد من حمله على الندب أو طرحه.

(30) لعدم موضوعية خاصة في الاستبراء من حيث هو، و إنما هو طريق محض، لاستظهار عدم الحمل فيصح البيع، أو وجوده فيبطل لظهور كون الحمل من البائع، و لانكشاف انه كان من بيع أم الولد و حينئذ فمقتضى الأصل و العمومات و الإطلاقات صحة أصل البيع ما لم ينكشف الخلاف فيترتب آثار صحة البيع ظاهرا من خروج المبيع عن ملك البائع و وجوب التسليم من حين

ص: 99

و المراد بالاستبراء عدم وطئها إلا بعد حيضة أو انقضاء خمسة و أربعين يوما (31)، بل لو لم يعلم ان البائع قد وطأها أو أستبرئها بعد وطئها يجب عليه استبراؤها (32).

نعم، لو علم أو أخبره ثقة انه قد أستبرئها البائع و لم يطأها لم يجب عليه الاستبراء، كما انه لا يجب لا على البائع و لا على المشتري لو كان البائع امرأة أو كانت الجارية صغيرة أو يائسة (33).

______________________________

البيع ما لم يثبت الخلاف كما في سائر الموارد التي يجب الفحص فيها لجهة من الجهات من العبادات و المعاملات، و حيث ان البائع ملتزم بحسب الالتزامات المعاملية إخراج المبيع عن معرضية البطلان يجب عليه الاستبراء من هذه الجهة أولا، و إلا فيجري استبراء المشتري أيضا كما نطقت به الروايات لأنه يجري ظهور عدم الحمل سواء كان من البائع أو من المشتري بالاختيار أو بغيره أو بالآلات الحديثة أو بقول الثقات من أهل الخبرة، هذا مع ان النهي عن البيع قبل الاستبراء تعلق بأمر خارج عن العوضين فلا وجه للبطلان كما ثبت في محله.

(31) للنص كما تقدم، و الإجماع على أن المراد بالاستبراء في المقام ترك الوطي.

(32) لإطلاق الأدلة الشامل لهذه الصورة أيضا، كقول أبي عبد اللّه عليه السّلام في خبر ابن سنان: «إن الذين يشترون الإماء ثمَّ يأتونهن قبل أن يستبرؤهن فأولئك الزناة بأموالهم» (1)، فإن المنساق منه إحراز تحقق الاستبراء خارجا إما من البائع أو المشتري، و هو الذي يقتضيه كثرة اهتمام الشارع بعدم اختلاط المياه و طهارة الولد عن التردد و الارتياب.

(33) أما الأول فلاعتبار العلم و لا وجه للاستبراء بعد قيام طريق معتبر

ص: 100

..........

______________________________

عليه.

و كذا الثاني لأن الخبر الموثق به من الحجج العقلائية قرره الشارع ففي خبر البختري عن الصادق عليه السّلام: «في الرجل يشتري الأمة من رجل فيقول: إني لم أطأها، فقال عليه السّلام: إن وثق به فلا بأس بأن يأتيها» (1)، و عنه عليه السّلام أيضا في خبر أبي بصير: «ان ائتمنته فمسها»(2)، و في خبر ابن سنان عنه عليه السّلام أيضا: «إن كان عندك أمينا فمسها» (3)، و في خبره الآخر عنه عليه السّلام أيضا: «إن كان عدلا أمينا فمسها، و قال عليه السّلام: إن ذا الأمر شديد» (4)، و لكنه محمول بالنسبة إلى اعتبار العدالة على مجرد الوثاقة و الامانة جمعا بينه و بين غيره الذي يظهر منه صحة الاكتفاء بمجرد الوثاقة و الامانة.

كما أن ما يظهر منه لزوم الاستبراء حتى مع إخبار البائع به (5)، لا بد من حمله إما على عدم أمانة البائع و ثقته أو على الندب فلا وجه للمعارضة.

ثمَّ انه لا فرق بين كون الأخبار موافقا للأصل كعدم الاستبراء أو مخالفا له كالاستبراء، كما لا فرق بين كونه من البائع أو من غيره و ذلك كله للإطلاق الشامل لجميع ذلك.

أما الثالث: فللإجماع، و نصوص مستفيضة منها صحيح رفاعة، قال:

«سألت أبا الحسن عليه السّلام عن الأمة تكون لامرأة فتبيعها؟ قال عليه السّلام: لا بأس ان يطأها من غير أن يستبرأها» (6)، و في صحيح زرارة قال: «اشتريت جارية بالبصرة من امرأة فخبرتني إنه لم يطأها أحد فوقعت عليها و لم أستبرئها فسألت عن ذلك أبا جعفر عليه السّلام، فقال عليه السّلام: هو ذا أنا قد فعلت ذلك و ما أريد أن أعود» (7)، و يجوز هنا إعمال حيلة شرعية لإسقاط الاستبراء بأن يشتري الأمة من الرجل ثمَّ يبيعها من

ص: 101

التملك ترك وطئها قبل ان ينقضي لحملها أربعة أشهر و عشرة أيام (36)، و يكره بعد ذلك (37) فإن وطئها و قد استبان حملها عزل استحبابا فإن لم يعزل فالأحوط وجوبا عدم جواز بيع الولد بل يجب عتقه و جعل شي ء له من ماله يعيش به (38).

______________________________

(36) لصحيح رفاعة عن أبي الحسن عليه السّلام في الجارية المشتراة: «قلت فإن كانت حبلى فمالي منها إن أردت؟ قال عليه السّلام: لك ما دون الفرج إلى أن تبلغ في حملها أربعة أشهر و عشرة أيام فإذا جاز حملها أربعة أشهر و عشرة أيام فلا بأس بنكاحها في الفرج، قلت: ان المغيرة و أصحابه يقولون: لا ينبغي للرجل أن ينكح امرأته و هي حامل قد استبان حملها حتى تضع فيغدو ولده، قال عليه السّلام: هذا من أفعال اليهود» (1).

(37) لنصوص مطلقة المحمولة على الكراهة جمعا، منها: خبر ابن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام: قال: «في الوليدة يشتريها الرجل و هي حبلى، قال عليه السّلام: لا يقربها حتى تضع ولدها» (2)، و يمكن ان يحمل على التقية من المغيرية بل لو لا استقرار الشهرة على الحرمة في أربعة أشهر و عشرة أيام لأمكن استفادة الكراهة منها أيضا لقرائن مذكورة في المطولات فراجع، فإن الكلمات مختلفة في المسألة غاية الاختلاف حتى من فقيه واحد في موارد مختلفة.

ثمَّ ان المتيقن من حرمة و طي الحامل في أربعة أشهر و عشرة أيام انما هو في القبل فقط دون غيره، لقاعدة السلطنة، و أصالة الإباحة و قصور الأدلة عن إثبات حرمة غيره.

(38) لموثق إسحاق بن عمار قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام عن رجل اشترى جارية حاملا قد استبان حملها فوطئها؟ قال عليه السّلام: بئس ما صنع، فقلت:

ص: 103

تاما لأنه محجور عليه، و لا ينفذ تصرفاته فيما ملكه بدون اذن مولاه و للمولى السلطة التامة على ملكه حتى ان له ان ينتزعه منه (42).

______________________________

من الأخبار التي سياق مجموعها بعد رد بعضها إلى بعض ظاهر في الكراهة.

نعم، قد يحرم لجهات خارجية و بذلك يمكن أن يجمع بين الأقوال.

(42) البحث في هذه المسألة.

تارة: بحسب الأصل العملي.

و أخرى: بحسب الإطلاقات و العمومات.

و ثالثة: بحسب الاعتبار.

و رابعة: بحسب الأخبار.

و خامسة: بحسب أنظار فقهائنا الأبرار.

أما الأول: فمقتضاه عدم حصول الملكية له مع الشك فيها بجميع أسبابها الاختيارية و القهرية و لكنه لا وجه للتمسك به في مقابل الإطلاقات و العمومات الدالة على حصول الملكية بأسبابها الخاصة اختيارية كانت أو قهرية، فلا وجه للتمسك به مع وجودها كما ثبت في الأصول.

أما الثاني: بلا ريب في شمولها للعبد كشمولها للحر بلا فرق بينهما في كونهما مصداقا و موردا للإطلاقات و العمومات، فلا فرق بينهما من هذه الجهة لا لغة و لا عرفا و لا شرعا بعد كون الأسباب جامعة للشرائط التي منها إذن المولى بالنسبة إلى العبد.

و أما الثالث: فأي فرق بينه و بين الصغير بل الجنين و العبد في صحة اعتبار الملكية للأولين دون الأخير، هل هو لعدم المقتضي أو لوجود المانع؟ و لا وجه للأول لفرض وجود الإطلاقات و العمومات الدالة على حصول الملكية بأسبابها الخاصة و هي تشمل العبيد و الأحرار في عرض واحد مع وجدان الشرائط فالفرق بينهما تحكم محض من هذه الجهة، و ليس العبد كالبهائم بوجدان كل

ص: 106

..........

______________________________

ذي شعور. و أما الثاني فلا مانع في البين إلا بعض ما استدل به على عدم ملكه و يأتي نقله و دفعه ان شاء اللّه تعالى.

و أما الرابعة: التي هي العمدة تكون على قسمين:

الأول: ما هو ظاهر في حصول الملكية له.

و الثاني: ما يظهر منه الخلاف.

و لا بد و ان يعلم أولا ان الملكية.

تارة: يراد بها مجرد المنشئية لصحة اعتبارها فقط بلا ترتب أثر من آثارها عليها أبدا فيصح للغير انتزاع الملك من هذا المالك اقتراحا و بلا سبب و لا يجوز للمالك التصرف فيما يملك بوجه من الوجوه أبدا إلا بإذن الغير و رضاه.

و أخرى: يراد بها ملكية يترتب عليها جميع الآثار و التسلط الفعلية المطلقة على التصرف بما شاء و كيف ما أراد و الاستيلاء المطلق على مدافعة كل مزاحم و معارض لها و هذه هي الملكية التي لا يصلح سلب الملك عنها بخلاف الأولى فإنه يصح سلب الملكية عنه في المتعارف كما لو ألقى أحد ماله في البحر بحيث لا يقدر على التصرف فيه بوجه من الوجوه فيقول الناس انه فقير و لا مال له، و يعطونه من الصدقات و لا يترتب عليه آثار الغنى لا شرعا و لا عرفا و مالكية العبد من هذا القبيل لا من القسم الثاني.

و بذلك يجمع بين الأخبار و كلمات فقهائنا الأخيار فما يظهر منه انه يملك أي: بالقسم الأول من الملك، و ما يظهر منه عدمه أي: بالقسم الأخير منه.

ثمَّ انه قد استدل على عدم ملكيته.

تارة: بالآية الشريف عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ ءٍ (1)، و المراد بها عدم القدرة مستقلا في مقابل المولى على شي ء فلا وجه للاستدلال بها على عدم حصول الملكية له بإذن مولاه بالأسباب الخاصة.

و أخرى: بالإجماع بتعبيرات مختلفة كالتعبير بمذهب الأصحاب تارة،

ص: 107

..........

______________________________

و بمذهب الإمامية أخرى، و عند علمائنا ثالثة، إلى غير ذلك من التعبيرات.

و فيه: أن جميع ذلك دعوى بلا برهان و قول بلا فحص و بيان كيف يعتبر هذا الدعوى مع ان الشهيدين نسبا إلى الأكثر القول بأنه يملك، و الشهيد الأول لسان الفقهاء و ترجمانهم فكيف يخفى عليه الإجماع و يظهر على غيره ثبوت الإجماع.

و ثالثة: بأن ما يملكه العبد ملك للمولى، لقاعدة تبعية النماء في الملكية للأصل، و حيث أن أصل العبد ملك للمولى يكون ملكه أيضا كذلك.

و فيه: ان القاعدة محكومة بالإطلاقات و العمومات الواردة في الأسباب المملكة لا ينبغي الارتياب في شمولها للعبد، و كما ان مالكية المولى لعبده مالكية تصرفية فكذا بالنسبة إلى ماله أيضا و ليست مالكيته للعبد كمالكيته للحيوان الذي يشتريه من السوق فيذبحه و يقطع أعضائه إربا إربا بل نحو مالكية خاصة محدودة بحدود مخصوصة و يترتب على هذه الملكية ملكه لمنافعه و تصرفاته فبإذنه يملك بالأسباب المملكة و تصرفه في ملكه منوط بإذن السيد أيضا و لا محذور فيه من عقل أو شرع.

و أما الأخبار التي استدل بها على انه لا يملك فأقسام ثلاثة:

الأول: ما اشتمل على تعليل الإمام عليه السّلام لقوله تعالى عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ ءٍ (1)، و محتملات عدم القدرة ثلاثة:

الأول: عدم القدرة التكوينية و هو باطل قطعا.

الثاني: عدم القدرة الشرعية بدون إذن المولى و هو صحيح.

الثالث: عدم القدرة و عدم النفوذ حتى مع إذنه، و لا يستفاد من هذه الأخبار هذا، بل يستفاد من سياق مجموعها صحته بقرينة قوله عليه السّلام: «انه لم يعص اللّه و انما عصى سيده فإذا أجازه فهو له جائز» (2)، فالاستدلال بهذه

ص: 108

..........

______________________________

الأخبار على المنع لا وجه له، بل لنا أن نتمسك بمثل هذه الأخبار على الجواز أما الآية الشريفة ضَرَبَ لَكُمْ مَثَلًا مِنْ أَنْفُسِكُمْ هَلْ لَكُمْ مِنْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ مِنْ شُرَكاءَ فِي ما رَزَقْناكُمْ فَأَنْتُمْ فِيهِ سَواءٌ (1)، لا ربط لها بعدم ملكية العبد و إنما هي إرشاد إلى حكم الفطرة من ان العبد ليس في عرض المولى و الخادم ليس في عرض المخدوم و إلا لاختل النظام.

الثاني من الأخبار: قول أبي جعفر عليه السّلام في صحيح محمد بن قيس قال:

«المملوك ما دام عبدا فإنه و ماله لأهله لا يجوز له تحرير و لا كثير عطاء و لا وصية إلا ان يشاء سيده» (2)، و عن ابن سنان في صحيحه قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام مملوك في يده مال عليه زكاة؟ قال عليه السّلام: لا، قلت: فعلى سيده؟ قال عليه السّلام: لا لأنه لم يصل إلى سيده و ليس هو للمملوك» (3)، إلى غير ذلك مما سيق هذا المساق المتفرق في الأبواب المتفرقة.

و فيه: أن استفادة نفي السلطة الفعلية المطلقة بدون إذن المولى من هذه الأخبار مسلمة و أما عدم الملك مطلقا فلا يستفاد منها خصوصا بقرينة سائر الأخبار.

الثالث من الاخبار ما هو ظاهر في أنه يملك ظهورا عرفيا منها صحيح عمرو بن يزيد عن الصادق عليه السّلام: «قلت له: للمملوك ان يتصدق مما اكتسب و يعتق بعد الفريضة التي كان يؤديها إلى سيده؟ قال عليه السّلام: نعم، و أجر ذلك له» (4)، و منها صحيح زرارة قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن رجل أعتق عبدا و للعبد مال لمن المال؟ فقال عليه السّلام: ان كان يعلم ان له مالا تبعه ماله و إلا فهو له» (5)، إلى غير ذلك من النصوص المتفرقة في الأبواب الذي لا يسع الفقيه

ص: 109

فإن ذبحه يكون للمشتري ما اشتراه و ان باعه و لم يذبحه بكون المشتري شريكا في الثمن بنسبة ماله (47) بأن ينسب قيمة الرأس و الجلد مثلا على تقدير الذبح إلى البقية و له من الثمن بتلك النسبة (48)، و كذا

______________________________

قدر الرأس و الجلد» (1)، و عن علي بن الحسين عليه السّلام بإسناده إسباغ الوضوء، قال:

«اختصم إلى علي عليه السّلام رجلان أحدهما باع الآخر بعيرا و استثنى الرأس و الجلد ثمَّ بدا له ان ينحره، قال عليه السّلام: هو شريكه في البعير على قدر الرأس و الجلد» (2)، و عن الصادق عليه السّلام في صحيح الغنوي (3): «في رجل شهد بعيرا مريضا و هو يباع فاشتراه رجل بعشرة دراهم و أشرك فيه رجلا بدرهمين بالرأس و الجلد فقضى ان البعير برئ فبلغ ثمنه دنانير، فقال عليه السّلام: لصاحب الدرهمين خمس ما بلغ فإن قال أريد الرأس و الجلد فليس له ذلك هذا الضرار و قد اعطى حقه إذا أعطى الخمس»، و الكل مطابق للقواعد العامة لأن شركته في الرأس و الجلد إنما تكون بحسب المالية و أما الخصوصية العينية فيسلط عليها ما يستلزم ضرر على الغير كما إذا ذبح و أما مع لزومه فيسقط تسلطه لأجل الضرر على الغير.

(47) لقاعدة تسلط الناس على أموالهم، و لما مر من صحيح الغنوي.

(48) لأن هذا هو المراد من اشتراء الاجزاء و نسبتها إلى الكل عند أهل الخبرة بهذه الأمور و يمكن استفادته من صحيح الغنوي أيضا.

و قد يستشكل في مثل هذا البيع بالجهالة.

و فيه: ان أهل خبرة هذه الأمور لا يرون الجهالة فيها و هم المحكم فيها لا الدقيات العقلية إذ ليست الأحكام مبنية عليها و لا انظار الفقهاء لأنهم ليسوا بأهل خبرة هذه الأمور و قد أطنبوا المقال في هذا المجال كما لا يخفى على من راجع المطولات.

ص: 111

الحال فيما لو باع حيوانا قصد به اللحم و استثنى الرأس و الجلد، أو اشترك اثنان أو جماعة في اشتراء حيوان و شرط أحدهم لنفسه الرأس و الجلد أو الرأس و القوائم مثلا، أو أشترى شخص حيوانا ثمَّ شرك غيره معه في الرأس و الجلد مثلا، كما إذا اشترى شاة بعشرة دنانير ثمَّ شرك شخصا بدينارين بالرأس و الجلد فالكل صحيح فيما يراد ذبحه فإذا ذبح استحق العين و إلا كان شريكا بالنسبة (49).

نعم، لو كانت في البين قرينة معتبرة على أن المقصود الشراء و الدفع عنه ما عليه من الثمن كالشراء من مكان بعيد لا يدفع المبيع حتى يدفع الثمن فيرجع حينئذ إلى الآمر بما دفع عنه (54).

قيمة الولد يوم ولد حيا (59)، و يرجع إلى البائع بما اغترمه للمالك إن كان جاهلا (60).

و إن كان شراؤهما لغيرهما يصحان معا (62)، و ان ترتبا صح السابق بأي وجه معتبر أحرز السبق و اللحوق (63) و أما اللاحق فإن كان الشراء لنفسه فهو باطل (64) و ان كان الشراء لسيده توقف على إجازته (65).

الشركاء من الولد عند سقوطه حيا (68).

______________________________

فوطئها؟ قال عليه السّلام: يدرأ عنه من الحد بقدر ماله فيها من النقد و يضرب بقدر ما ليس له فيها، و تقوم الأمة عليه بقيمة و يلزمها، و إن كانت القيمة أقل من الثمن الذي اشتريت به الجارية ألزم ثمنها الأول، و إن كانت قيمتها في ذلك اليوم الذي قومت فيه أكثر من ثمنها الزم ذلك الثمن و هو صاغر، لأنه استفرشها، قلت: فإن أراد بعض الشركاء شراؤها دون الرجل؟ قال عليه السّلام: ذلك له، و ليس له ان يشتريها حتى تستبرأ و ليس على غيره ان يشتريها إلا بالقيمة»(1).

(68) أما تقويم الجارية فللإجماع و النصوص منها ما تقدم في خبر ابن سنان و نحوه غيره مما هو كثير، و يحتمل تقويمها بمجرد الوطي مع احتمال الحمل، لأنه أوجب بمجرد ذلك معرضية سقوط الجارية عن ملك ملاكها لصيرورة كونها معرضا لأم الولد المتشبثة بالحرية.

و أما انعقاد الولد حرا فلقاعدة التبعية لأشرف الأبوين و أصالة الحرية و ليس هو زناء محضا حتى ينفى مطلقا على فرض شمول النفي لمثل هذه الأمور و عدم اختصاصه بخصوص نفي الإرث فقط كما هو ظاهر حديث: «الولد للفراش و للعاهر الحجر» (2).

و أما أن عليه قيمة حصص الشركاء من الولد فلأنه أتلف عليهم نماء مالهم فيجب عليه القيمة مضافا إلى الإجماع و النص ففي صحيح ابن عمار عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: إذا وطأ رجلان أو ثلاث جارية في طهر واحد فولدت فادعوه جميعا أقرع الوالي بينهم فمن قرع كان الولد ولده و يرد قيمة الولد على صاحب الجارية، قال: فإن اشترى رجل جارية و جاء رجل فاستحقها و قد ولدت من المشتري رد الجارية عليه و كان له ولدها بقيمته» (3).

ص: 116

و هي: فسخ العقد من الطرفين. و رضاء الأخر به (1) و تجري في جميع العقود (2) سوى النكاح (3).

بل تتحقق بالفعل من أحدهما و القول من الآخر (4) و بعد تحقق الإقالة وجب على من بيده المال رده الى صاحبه (5).

تصح إقالة أحدهما مع الطرف الآخر و إن لم يوافقه صاحبه (10).

ص: 124

..........

______________________________

ذلك من بناء العرف و العقلاء يقال: حق الاسترجاع و التسلط عليه مساوق لصحة الإلزام به عرفا و هو من فروع ولاية الشريك على ماله فإن من فروع هذه الولاية دفع المزاحم و المعارض و لو من جهة الشركة فإن مراعاة خصوصيات الشريك من أهم مقاصد الشركة.

و أما الأخبار فهي على قسمين:

الأول: ما يظهر منه التعميم كقول أبي عبد اللّه عليه السّلام في مرسل يونس:

«الشفعة جائزة في كل شي ء من حيوان أو أرض أو متاع» (1)، و في مرسله الآخر عنه عليه السّلام أيضا: «سألته عن الشفعة لمن هي؟ و في أي شي ء هي؟ و لمن تصلح؟

و هل تكون في الحيوان شفعة؟ و كيف هي؟ فقال عليه السّلام: الشفعة جائزة [واجبة] في كل شي ء من حيوان أو أرض أو متاع إذا كان الشي ء بين الشريكين لا غيرهما فباع أحدهما نصيبه فشريكه أحق به من غيره و إن زاد على الاثنين فلا شفعة لأحد منهم» (2).

الثاني: جملة من الأخبار الواردة في المملوك كصحيح الحلبي (3)، عن الصادق عليه السّلام: «انه قال في المملوك: يكون بين شركاء فيبيع أحدهم نصيبه فيقول صاحبه: أنا أحق به إله ذلك؟ قال عليه السّلام: نعم، إذا كان واحدا، قيل له: في الحيوان شفعة؟ قال عليه السّلام: لا» و ذيله محمول على ما إذا تعدد الشركاء بقرينة قوله عليه السّلام في صحيح ابن سنان: «قال عليه السّلام: لا شفعة في الحيوان إلا أن يكون الشريك فيه واحدا» (4)، و ظاهر هذه الأخبار بل نصها صحة الشفعة في المنقول و عدم الاختصاص بخصوص غير المنقول فتكون شاهدا على التعميم.

ص: 127

..........

______________________________

الثالث: مرسل الكافي: «الشفعة لا تكون إلا في الأرضين و الدور فقط» (1)، و لا بد من حمله إما على الغالب أو على الحصر الإضافي بقرينة ما مر من صحيح ابن سنان و غيره مضافا إلى قصور سنده.

الرابع: قولهم عليه السّلام: «لا شفعة إلا لشريك غير مقاسم»(2)، و قوله عليه السّلام:

الشفعة لا تكون إلا لشريك لم يقاسم» (3)، و كذا قوله عليه السّلام: «لا تكون الشفعة إلا لشريكين ما لم يتقاسما» (4)، إلى غير ذلك مما اشتمل على مثل هذه التعبيرات و استفادوا منها أن موضوع الشفعة انما هو فيما كان قابلا للقسمة فما ليس قابلا للقسمة لا شفعة فيه.

و فيه: أولا ان مثل هذه الأخبار في مقام بيان مدة ثبوت حق الشفعة للشفيع و ليست متعرضة لبيان شي ء آخر. و ثانيا: انها معارضة بما هو ظاهر في التعميم و لا وجه لطرح الظهور لأجل مثل هذه الاحتمالات.

الخامس: قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في خبر السكوني: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله:

لا شفعة في سفينة و لا في نهر و لا في طريق» (5).

و في رواية أخرى زيادة: «و لا في رحى و لا في حمام» (6).

و فيه: أولا أنه معارض بما دل على ثبوتها في الطريق كقول أبي عبد اللّه عليه السّلام في صحيح ابن حازم: «ان كان باع الدار و حول بابها إلى طريق غير ذلك فلا شفعة لهم، و إن باع الطريق مع الدار فلهم الشفعة» (7). و ثانيا: يمكن حمله على ما إذا كان الشريك أكثر من واحد كما هو الغالب في السفينة و الحمام و النهر، مع أن للشفعة نحو حق و للحق مراتب متفاوتة و يمكن حمل مثل هذه

ص: 128

بل تثبت فيما ينقل كالثياب و المتاع و السفينة و الحيوان، و فيما لا ينقل و كان غير قابل للقسمة كالضيقة من الأنهار و الطرق و الآبار و غالب الأرحية و الحمامات، و كذا في الشجر و النخيل و الأبنية و الثمار على النخيل و الأشجار (3) و لكن الأحوط للشريك عدم الأخذ بها إلا برضى المشتري كما ان الأحوط للمشتري اجابة الشريك ان أخذ بها (4)، و كذا الأحوط لهما ذلك في أشياء خمسة: النهر، و الطريق، و الرحى، و الحمام، و السفينة (5).

______________________________

الأخبار على نفي بعض مراتب الحق لا نفي أصله بالمرة.

هذا مع ان الموضوع عرفي لا ان يكون تعبديا محضا حتى نحتاج إلى الاستظهار من الأخبار ففي كل مورد يرى العرف الشريك أولى من الأجنبي نقول بها إلا مع تنصيص الشارع على المنع نصا معتبرا غير قابل للحمل، مع أن جملة من هذه الأخبار قاصرة سندا.

الرابعة: و هي البحث بحسب كلمات الفقهاء فهي مضطربة جدا فنسب إلى أكثر المتقدمين التعميم، بل ادعى المرتضى في الانتصار الإجماع عليه، و عن جمع كثير التخصيص منهم الفاضل و والده و ولده، و الشهيدان في اللمعة، و نسب ذلك إلى المشهور و الظاهر بل المعلوم ان إجماعهم و شهرتهم مستند إلى ما بين أيدينا من النصوص فلا اعتبار بهما، فإذا لم يعتبر إجماعهم فكيف يعتبر لنا أقوالهم التي أنهاها في الجواهر إلى أربعة.

(3) لما مر من الأخبار التي يمكن أن يستفاد منها التعميم.

(4) لأنه يجوز الأخذ بها حينئذ قطعا و يعمل بذلك بالروايات المانعة أيضا، لأن المنع على فرضه انما هو مع عدم الإذن و الرضا من المشتري فكل واحد من الشفيع و المشتري تخلّص من احتمال المنع و جوازه.

(5) لما عرفت من ورود النص فيها بالخصوص و مر ما يتعلق به من إمكان الحمل على صورة كون الشركاء أكثر من اثنين، أو على ما إذا لم يكن

ص: 129

و كذا إذا كانت داران تختص كل واحد منهما بشخص و كانتا مشتركتين في الطريق فبيعت احدى الدارين مع الحصة المشاعة في الطريق (10)، و أما إذا بيعت الحصة أو الدار مستقلا من دون الطريق بل بقي الطريق على ما كان عليه من الاشتراك بين الملاك، فلا شفعة حينئذ لا في الدار و لا في الطريق (11).

نعم، لو باع حصته من الطريق تثبت فيها الشفعة إن كان قابلا للقسمة (12).

______________________________

بابها الى طريق غير ذلك فلا شفعة لهم و إن باع الطريق مع الدار فلهم الشفعة» (1)، و قريب منه الفقه الرضوي (2)، و لم يظهر الخلاف فيه إلا من المحقق فإنه قال ان الحكم مخالف للأصل، و كما مر من إطلاق الأدلة الدالة على انه لا شفعة مع القسمة.

و فيه: أنه من الاجتهاد في مقابل النص، إذ الأصل محكوم بالنص الخاص، كما ان إطلاق الأدلة مقيدة به.

(10) لظهور إطلاق الدليل الشامل لهذه الصورة أيضا، فيستفاد من إطلاقه انه لا فرق في مورد ثبوت الشفعة بين ما إذا كان المبيع مقصودا بالبيع مستقلا أو كان ملحوظا تبعا.

(11) أما الأول فلعدم الاشتراك الذي هو موضوع الشفعة. و أما الثاني فلعدم تحقق البيع بالنسبة إليه أصلا لا مستقلا و لا تبعا فلا وجه للشفعة حينئذ.

(12) لوجود المقتضي للصحة حينئذ و فقد المانع عنها فتشمله الأدلة لا محالة.

ص: 131

و كذا ان كان غير قابل للقسمة من جهة الضيق مثلا (13) و إن كان الأحوط فيه التراضي (14). و يجري ما قلناه في سائر الأملاك المشتركة في الطريق، كالبستان مثلا (15)، و كذا الاشتراك في الشرب كالبئر و النهر و الساقية فإنه كالاشتراك في الطريق أيضا فيما مر (16).

و لكن الأحوط فيهما التراضي بين الشفيع و الآخر (17).

واحد صفقة واحدة كان للشريك الشفعة في تلك الحصة المشاعة بحصتها من الثمن (18) و لكن الأحوط تراضيهما في ذلك (19).

و الأحوط التراضي في غير البيع من سائر النواقل (21)، خصوصا في الأراضي و المساكن (22).

اثنين من ثلاثة فكان الشفيع واحدا أو بالعكس (24).

نعم، لو باع أحد الشريكين حصته من اثنين دفعة أو تدريجا فصارت العين بين ثلاثة بعد البيع لا مانع من الشفعة للشريك الآخر (25).

و يجوز حينئذ له التبعيض بأن يأخذ بالشفعة بالنسبة إلى أحد

______________________________

الصادق عليه السّلام: «سألته عن مملوك بين شركاء أراد أحدهم بيع نصيبه؟ قال: يبيعه- الحديث-» (1)، إلى غير ذلك مما يمكن أن يستفاد منه ثبوتها بين أكثر من اثنين أسقطها عن الاعتبار موافقتها للعامة و إجماع الإمامية على الخلاف، و قصور سند بعضها، و إمكان الحمل على ان المراد بالشركاء أقل الجمع و هو اثنان إلى غير ذلك من المحامل الممكنة.

(24) لإطلاق الأدلة الشامل لكل واحد من الفرضين.

(25) لأن المنساق من الأدلة و الفتاوي عدم الشفعة مع الكثرة السابقة على إنشاء البيع كما إذا كان الشي ء مشتركا بين ثلاثة مثلا فباع أحدهم نصيبه لا ما إذا كانت لا حقة عليه. و اختار ذلك جمع منهم الشهيد، و عن الفاضل في القواعد المفروغية عن صحته.

و توهم شمول الإطلاق لهذه الصورة أيضا.

فاسد: فإن قوله عليه السّلام في خبر يونس: «إذا كان الشي ء بين شريكين لا غيرهما نصيبه فشريكه أحق به من غيره» ظاهر بل نص في ان المناط على الشركة المجوزة للشفعة و المانعة عنها انما هو قبل إنشاء البيع لا ما حصلت بعده.

و أما قول أبي عبد اللّه في صحيح ابن سنان المتقدم: «لا تكون الشفعة إلا لشريكين ما لم يتقاسما فإذا صاروا ثلاثة فليس لواحد منهم شفعة» فلا يدل على عدم الشفعة في المقام بدعوى: ان المراد بالصيرورة مطلقها حتى تشمل بعد

ص: 135

المشتريين دون الآخر (26)، و لكن الأحوط ان يكون أصل الشفعة و التبعيض فيها بالتراضي (27).

الراهن (32)، إلا ان يرضي المشتري بالصبر (33)، بل يعتبر فيها إحضار الثمن عند الأخذ بها (34).

و لو اعتذر به في مكان آخر فذهب ليحضر الثمن فإن كان في البلد ينتظر ثلاثة أيام، و ان كان في بلد آخر ينتظر بمقدار يمكن بحسب العادة نقل المال من ذلك البلد بزيادة ثلاثة أيام فإن لم يحضر الثمن في تلك

______________________________

و اختصاصه بما إذا كان الشركاء مالكا طلقا للذات، و لذا نسب الجواز إلى جمع منهم الشهيد و المحقق الثاني.

(32) للأصل و الاعتبارات العرفية، و ظهور الاتفاق عليه، و فحوى خبر ابن مهزيار قال: «سألت أبا جعفر الثاني عليه السّلام عن رجل طلب شفعة أرض فذهب على ان يحضر المال فلم ينض فكيف يصنع صاحب الأرض إن أراد بيعها أ يبيعها أو ينتظر مجي ء شريكه صاحب الشفعة؟ قال عليه السّلام: إن كان معه بالمصر فلينتظر به ثلاثة أيام فإن أتاه بالمال و إلا فليبع و بطلت شفعته في الأرض، و ان طلب الأجل إلى أن يحمل المال من بلد إلى آخر فلينتظر به مقدار ما يسافر الرجل إلى تلك البلدة و ينصرف و زيادة ثلاثة أيام إذا قدم، فإن وافاه و إلا فلا شفعة له» (1)، فإنه إما أن يكون المراد منه قبل إنشاء البيع من البائع فيدل على ما بعد إنشائه بالأولوية، و اما أن يكون المراد بعده فيراد بطلب الشفعة من المشتري و يكون المراد بقوله: «إذا أراد بيعها أ يبيعها أو ينتظر» بتنجز البيع و إقراره فيدل على المقام بالمفاد المطابقي.

(33) لأن هذا الشرط انما هو لمراعاة حق المشتري فإذا رضي بالصبر أو بأخذ الضامن أو بأخذ الرهن فقد أسقط حقه عن التعجيل فلا وجه لسقوط حق الشفعة لأنه بلا موجب حينئذ.

(34) لأنه الظاهر من الفتاوي، و المنساق مما مر من خبر ابن مهزيار

ص: 137

المدة فلا شفعة له (35) إلا أن يرضي المشتري بالصبر (36) و يكفي في ثلاثة أيام التلفيق و مبدؤها من حين الأخذ بالشفعة لا من زمان البيع (37)، و الصبر إلى ثلاثة أيام أو الانتظار الى ان ينقل المال انما هو فيما إذا لم يتضرر المشتري و إلا فيدور مدار رضاه (38) و لا فرق في ذلك كله بين كون اشتراء المشتري الحصة نقدا أو نسيئة (39).

له ان يأخذ بالشفعة للمولى عليه، و كذا الحكم في الوكيل إذا كان شريكا مع الموكل (51).

مطلقا (54).

و الأحوط التراضي (63)، و المرجع في المثلية و القيمية متعارف أهل الخبرة (64).

الثمن للمشتري أو احتسب له من الحقوق ليس للشفيع تنقيصه (65).

نعم لو تصالحا على شي ء زيادة أو نقيصة مع قطع النظر عن الشفعة لا بأس به (66).

تحصيله إلى غير ذلك من الأعذار التي لا تحصى- ففي جميع موارد التأخير لعذر أي عذر كان نثبت الشفعة (69).

من الأمور المتعارفة، و كذا مثل تشييع الجنازة و عيادة المريض، و الإتيان بالنافلة و نحو ذلك مما لا يصدق عليها المماطلة عرفا، و مع صدق المماطلة تسقط و مع الشك فيها تثبت (70).

ثمَّ انه لو باعه الشريك إلى المشتري الأول بعشرة- مثلا- و باعه المشتري الى آخر بعشرين و باعه الآخر بثلاثين، فبأي مشتري يرجع الشفيع يلزم عليه إعطاء ثمنه الذي اشتراه به فإن رجع إلى الثاني يلزمه إعطاء عشرين و إلى الثالث ثلاثين (81).

عرصتها و أنقاضها أو عابت لم تسقط الشفعة، فللشفيع الأخذ بها و انتزاع ما بقي منها من العرصة و الانقاض مثلا بتمام الثمن أو الترك من دون ضمان على المشتري (84).

و أما مع عدم مماطلته في ذلك فيرجع الى من أتلفه (87)، و كذا الكلام في أرش العيب لو تعيبت الحصة (88).

و لكن الأحوط اعتبار علمه به (90).

و الاحتياط في التراضي (92)، و إذا أخذ جميع الورثة بالشفعة يقسم المشفوع بينهم على ما فرضه اللّه تعالى في المواريث (93)، فلو خلف زوجة و ابنا كان الثمن لها و الباقي له و لو خلف ابنا و بنتا كان للذكر مثل حظ الأنثيين (94)، و ليس لبعض الورثة الأخذ بها ما لم يوافقه الباقون (95).

نعم لو عفى بعضهم و أسقط حقه كانت الشفعة لمن لم يعف و يكون

______________________________

قد ادعى المرتضى و ابن إدريس الإجماع على انها موروثة.

و لكن نسب إلى جمع انها غير موروثة لخبر طلحة بن زيد عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السّلام قال: «ان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، قال: لا يشفع في الحدود، و قال: لا تورث الشفعة»(1)، و هو موافق لجمع من العامة (2)، و مخالف للمعروف بين الإمامية، فكيف يعتمد عليه في مقابل العمومات من الكتاب و السنة و دعوى الإجماع من السيد و الحلي.

(92) ظهر وجه مما مر.

(93) لإطلاق أدلة المواريث من السنة و الكتاب و إجماع الأصحاب على أن المشفوع يقسم على ما فرضه اللّه تعالى في الكتاب، و لأن الوارث يأخذ المال من مورثه فتجري فيه فرائض اللّه تعالى لا أن يأخذه من حيث انه شريك مستقل يأخذ بالشفعة من المشتري حتى يكون التقسيم على الرؤوس.

(94) لأن هذا هو الفريضة الإلهية في القرآن العظيم و ما فصله خلفاؤه في السنة المباركة و التقسيم على الرؤوس يحتاج إلى دليل و هو مفقود.

(95) للزوم التبعيض على المشتري و قد مر عدم جوازه بل اللازم إما أن يأخذ الجميع أو يدعه كذلك.

ص: 154

العافي كأن لم يكن رأسا (96).

و كذا إذا شهد على البيع أو بارك للمشتري لكن الأحوط للمشتري استرضاء الشفيع (99)، و لو كانت في البين قرينة على ان المراد الاسقاط

______________________________

الأول: تحقق الشي ء خارجا من كل حيثية و جهة و لا ريب في صحة تعلق الإسقاط و الإزالة و الاعدام به كما هو معلوم.

الثاني: عدم التحقق أصلا حتى بمرتبة الاقتضاء و الاستعداد بحيث يكون الشي ء معدوما من جميع الحيثيات و الجهات أصلا و لا ريب في عدم صحة استعمال هذه الألفاظ و عدم صدق معانيها في المحاورات الصحيحة العرفية حينئذ إلا بنحو من المجاز و العناية.

الثالث: ثبوت المقتضي للتحقق مع عدم الوصول إلى مرتبة الفعلية الخارجية لجهة من الجهات و الظاهر صحة الصدق حينئذ بلا عناية و مجاز و ذلك لتحقق المقتضى (بالفتح) و ثبوته بتحقق المقتضي (بالكسر) و ثبوته و اعتبار أزيد من ذلك منفي بالأصل، و حينئذ نقول: فمجرد الشركة مقتض للشفعة فيصح للشريك إسقاط الشفعة لتحقق مقتضيها و ثبوتها ثبوتا اقتضائيا بثبوت أصل الشركة هذا بحسب الاعتبارات العرفية.

و أما الأخبار فيستفاد من الإطلاقات و العمومات الواردة في الباب ثبوت الحق الاقتضائي للشريك قبل البيع فيصح له الإسقاط، و يشهد لذلك النبوي المروي عن التذكرة: «الشفعة في كل مشترك في أرض أو ربع أو حائط لا يصلح أن يبيع حتى يعرض على شريكه فيأخذ أو يدع» (1)، و في الدروس قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «لا يحل له ان يبيع حتى يستأذن شريكه» (2)، و ظهورهما في ثبوت الحق في الجملة قبل البيع مما لا ينكر.

(99) وجه الاحتياط احتمال عدم كفاية الثبوت الاقتضائي في الإسقاط بل

ص: 156

بعد البيع يصح و تسقط (100).

كان مورده ترك الأخذ بالشفعة (106).

فإن دفعها إلى المالك يرجع بها على مدعي الوكالة (111).

و إذا كان المشتري جاهلا له الأرش و لا خيار له في الرد (123) و لو أخذ الشفيع بالشفعة يصح له أخذ الأرش من المشتري (124). سواء كان

______________________________

و أما اختصاصه بخصوص الرد دون أخذ الأرش فلأن تشريع الأرش انما هو لأجل تدارك ما فات من المشتري من عوض ماله و تتميم ما نقص منه و لا موضوع له في المقام لفرض أن الشفيع يعطي جميع ما غرمه المشتري من الثمن بلا نقص منه فإما إن يأخذ المبيع المعيوب بالثمن فلا نقص على المشتري حتى يتدارك بالأرش و إما ان يردّه إلى المشتري فلا موضوع للأرش أيضا.

و منه يظهر ما نسب الى الفاضل و الشهيدين و المحقق الثاني رحمه اللّه من تخييره بين الرد و الأرش و لم يأتوا بدليل له إلا إطلاق دليل الأرش و ارتضاه صاحب الجواهر و استحسنه المحقق رحمه اللّه.

و فيه: ان كون الإطلاق واردا لبيان هذه الجهات مشكل بل ممنوع و الأحوط ان يكون أخذه بتراضيهما معا خروجا عن خلاف هؤلاء الأساطين.

(123) أما أصل ثبوت خيار العيب له، فلدليل خيار العيب الجاري في المقام بلا كلام و أما عدم تخييره في الرد فلتعلق حق الشفيع به.

أما تعين الأرش فلجبران النقص المعاملي الحاصل له بالعيب مع الجهل به.

(124) لفرض انه لم يصل تمام عوض ماله إليه فلا بد من تداركه و هو يصلح بالأرش.

و توهم: اختصاص أخذ الأرش بالبيع فلا يثبت في الأخذ بالشفعة.

مردود: لعموم دليله و هو قاعدة نفي الضرر الجاري في البيع و غيره، كما ان توهم ان إطلاق قوله عليه السّلام في أخبار الشفعة: «هو أحق بها بالثمن» (1)، عدم

ص: 162

المشتري قد أخذ الأرش من البائع أو لا بل أسقطه عنه (125).

إسقاط دين أو حق و غير ذلك (2)، و لا يشترط كونه مسبوقا بالنزاع (3) و إن كان تشريعه في شرع الإسلام لقطع التجاذب و رفع التنازع بين الأنام (4)، و يجوز إيقاعه على كل أمر و في كل مقام (5) إلا إذا كان محرما لحلال أو محللا لحرام (6).

______________________________

بضد الفساد و تكون حليف الصلاح و السداد و التسالم في الجملة لغة و شرعا و عرفا، و الصلح محبوب في فطرة الإنسان بل كل ذي شعور من الحيوان و هو انفع العقود و يجتمع مع جميعها و أوسعها دائرة لوقوعه على ما في الذمة و من غير عوض و مع الجهالة.

و بالجملة: فكما إن لفظه سهل يسير يكون معناه من جميع جهاته كذلك وفقنا اللّه تعالى للصلاح و الصلح و التصالح بين بني نوعنا إنه ولي ذلك.

(2) لإطلاق الأدلة الشامل لكل ما يصلح أن يكون غرضا للصلح و لم ينه عنه الشرع.

(3) للأصل، و الإطلاق، و ظهور الاتفاق فيصح مع سبق التسالم أو النزاع و الإقرار و الإنكار، فلو ادعى عليه شي ء و أنكره، ثمَّ قال المنكر للمدعي:

صالحني، يصح الصلح كما انه لو أقر تصح المصالحة أيضا.

(4) و يكون هذا من بعض حكم التشريع كحكمة ذهاب أرياح الآباط في تشريع غسل الجمعة و استبراء الرحم للعدة و غير ذلك مما هو كثير، و قد أثبتوا ان الحكمة لا تخصص العموم و لا تقيد المطلق لكونها حكمة الجعل لا علة المجعول.

(5) لما تقدم من الأصل و الإطلاق و الاتفاق و يأتي تفصيل ذلك كله في المسائل المستقبلة.

(6) لإجماع المسلمين، بل الضرورة من الدين و التصريح بذلك في نصوص المعصومين عليهم السّلام كما يأتي.

ص: 166

أو إقرار مشروع بين المتصالحين (16).

نعم، اللفظ الدائر في الألسن الذي هو كالصريح في إفادة هذا المعنى من طرف الإيجاب (صالحت) و هو يتعدى إلى المفعول الأول بنفسه و إلى المفعول الثاني ب (عن) أو (على) فيقول مثلا «صالحتك عن الدار أو منفعتها بكذا» فيقول المصالح «قبلت المصالحة أو اصطلحتها بكذا» (17).

المجلس و الحيوان و التأخير، فإنها مختصة بالبيع (21).

و في ثبوت الأرش لو ظهر عيب في العين المصالح عنها أو عوضها فالأحوط التصالح و التراضي بالنسبة إلى الأرش (22).

كحقي الشفعة و الخيار و نحوهما و ما تكون قابلة للنقل و الانتقال كحقي التحجير و الاختصاص، و من ذلك حق الأولوية لمن بيده الأراضي الخراجية المسمى في العرف الحاضر بحق اللزمة.

و أما ما لا تسقط بالإسقاط و لا يقبل النقل و الانتقال فلا يصح الصلح عنها (30) و ذلك مثل حق العزل الثابت للموكل في الوكالة، و حق مطالبة الدّين الثابت للدّارين في الدين الحال، و حق الرجوع الثابت للزوج في الطلاق الرجعي، و حق الرجوع في البذل الثابت للزوجة في الخلع و غير ذلك.

بالآخر و لم يعلما مقدار كل منهما فاصطلحا على أن يشتركا فيه بالتساوي أو الاختلاف أو صالح أحدهما ما له مع الآخر بمال معين، و كذا إذا تعذر عليهما معرفته في الحال لتعذر الميزان و المكيال على الأظهر، و أما مع إمكان معرفتهما بمقداره في الحال ففيه إشكال (36).

______________________________

عن أبي جعفر عليه السّلام: «في رجلين كان لكل واحد منهما طعام عند صاحبه و لا يدري كل واحد منهما كم له عند صاحبه، فقال كل واحد منهما لصاحبه: لك ما عندك ولي ما عندي، فقال عليه السّلام: لا بأس بذلك إذا تراضيا و طابت أنفسهما» (1)، فجعل عليه السّلام المناط على طيبة النفس و التراضي بأي وجه اتفق، و منه يستفاد التعميم من كل حيثية و جهة و في كل شي ء و مورد.

(36) مقتضى الإطلاقات المزبورة الواردة مورد البيان من كل جهة صحة الصلح حتى في هذه الصورة أيضا، و لا منشأ للتشكيك إلا دعوى الانصراف، و الظاهر كونه من الانصرافات البدوية التي لا اعتبار بها و أي عموم و إطلاق أعم و أكثر توغلا في الإطلاق من قوله تعالى وَ الصُّلْحُ خَيْرٌ (2)، فعلق طبيعة الخير على طبيعة الصلح بأي نحو وجهه تحقق، و أما دعوى ذكر تعذر المعرفة في اغتفار الجهالة في كلمات جمع، أو دعوى أنه من الغرر و هو منفي. لا وجه لكل منهما.

أما الأولى فلأنه لا وجه لذكر تعذر المعرفة و اعتباره في اغتفار الجهالة ما لم يذكر دليله، و لم يذكر له دليلا من إجماع أو غيره.

نعم قد ادعى انسباقه من الأدلة و هو أول الدعوى في مقابل ما مر من الإطلاقات.

و أما الثانية فلا وجه له أيضا بعد فرض ان الصلح متحمل من الجهالة ما لا

ص: 174

التفاضل، كما لو كان لكل واحد من شخصين طعام عند صاحبه لا يدري كل واحد منهما كم له عند صاحبه فأوقعا الصلح على أن يكون لكل منهما ما عنده مع احتمال التفاضل في البين (40).

الزيادة و الإبراء عنها و الاكتفاء بالناقص كما هو المقصود المتعارف في نحو هذه المصالحة لا المعاوضة بين الزائد و الناقص (44).

فإذا ادعى شخص على شخص بدين فأنكره ثمَّ تصالحا على النصف فهذا الصلح و ان أثر في سقوط الدعوى لكن ان كان المدعى محقا بحسب الواقع فقد وصل إليه نصف حقه و بقي الباقي على ذمة المنكر يطالب به في الآخرة إذا لم يكن إنكاره بحق بحسب اعتقاده إلا إذا فرض رضا المدعى باطنا بالصلح عن جميع ماله في الواقع (48)، و ان كان مبطلا واقعا يحرم عليه ما أخذه من المنكر (49)، إلا مع فرض طيب نفسه

______________________________

أ لي أن أصالح ورثته و لا أعلمهم كم كان؟ قال: لا يجوز حتى تخبرهم» (1)، و في صحيح عمر بن يزيد عن الصادق عليه السّلام قال: «إذا كان لرجل على رجل دين فمطله حتى مات، ثمَّ صالح ورثته على شي ء فالذي أخذ الورثة لهم، و ما بقي فللميت حتى يستوفيه منه في الآخرة، و ان لم يصالحهم على شي ء حتى مات و لم يقض عنه فهو كله للميت يأخذه به» (2)، و في صحيح هشام بن الحكم عن الصادق عليه السّلام قال: «رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله إنما أقضي بينكم بالبينات و الايمان و بعضكم ألحن بحجته من بعض فأيما رجل قطعت له من مال أخيه شيئا فإنما قطعت له به قطعة من النار» (3)، و الحكم مطابق للأصل و قاعدة السلطنة أيضا إذ ليست لما شرع من طرق فصل الخصومة موضوعية خاصة بل طريق محض لإحقاق الحق فيدور ما وصل من الحق إلى صاحبه يسقط فبقدر ما لم يصل يبقى.

(48) لوقوع الصلح على الجميع حينئذ بتمامه و كماله فلا يبقى شي ء بعد ذلك حتى يؤخذ به يوم القيامة.

(49) لأصالة بقاء الحق، و عدم موجب لانتقال شي ء منه إلى المدعى كما هو معلوم.

ص: 179

واقعا (50). بأن يكون للمدعي ما صالح به لا أنه رضي به تخلصا من دعواه الكاذبة (51).

العشرين في المثال سهمين من خمسة و الآخر ثلاثة أسهم منها (54)، و إن كان المقصود و المنظور نفس المالين- كما إذا اشترى كل منهما عباء ليلبسه و ليس لهما نظر إلى القيمة و المالية- فلا بد من القرعة (55).

أحدهما كان لمدعيهما درهم و نصف و للآخر ما بقي (57).

______________________________

(57) البحث في هذه المسألة.

تارة: بحسب الأصل.

و أخرى: بحسب القاعدة العرفية.

و ثالثة: بحسب الدليل الخاص.

أما الأول: فمقتضى الأصل بقاء حق الاختصاص بالنسبة إلى أحد الدرهمين إجمالا الذي يدعيهما أحدهما و يعترف به الآخر و انما النزاع في الآخر الذي يدعيه كل واحد منهما لنفسه، و أما أصالة عدم اختصاص الآخر لكل واحد منهما إما لا تجري أو تجري و تسقط بالمعارضة على ما فصل ذلك في الأصول.

أما الثاني: فحيث ان كل واحد منهما مسلط على ماله و لا ترجيح لكل واحد منهما على الآخر بوجه من الوجوه فالعقل و العرف يحكم بتنصيفه بينهما جمعا بين حقهما بقدر الإمكان و أن لا يكون نصيب أحدهما الحرمان و هذا الانسباق الذهني عند العرف يمنع عن احتمال القرعة، مع أن جريانها يحتاج إلى جبر دليلها بعمل الأصحاب و لا عمل منهم عليها في المقام بل الارتكاز على خلافها، بحيث لو امتنع أحدهما عن التنصيف يستنكر ذلك منه و يلام عليه عند العرف و لا يرون بحسب مرتكزاتهم يمينا و حلفا لأحدهما على الآخر، فهذا الأمر الارتكازي يقتضي التنصيف و هو قاعدة سارية في جميع الموارد ما لم ينه عنه الشارع.

و بعبارة أو جز: كل مال حصل النزاع فيه.

تارة: يكون تحت يد كل واحد من المتنازعين بحيث لا يكون تفاوت ليدهما أبدا في البين.

و أخرى: لا يد لأحدهما عليه أصلا و هو خارج تحت استيلائهما بالمرة.

ص: 182

..........

______________________________

و ثالثة: يكون تحت يد أحدهما فقط و يدعيه الآخر.

و رابعة: يكون في يدهما معا و تحت استيلائهما مع اختلاف احدى اليدين على الأخرى بجهة من الجهات.

و المنساق إلى الأذهان في الأول هو التنصيف، لما مر بلا لزوم حلف و يمين، للأصل بعد عدم دليل على الخلاف و يصح أن يسمى هذا بالصلح القهري و لا بأس به، لحكم المتعارف بصحته، و إقدامهم عليه و النص ورد على طبق هذا المرتكز العرفي.

و الثاني مورد التداعي الذي يحتاج الى حلف كل واحد منهما.

كما إن الثالث يحتاج إلى حلف المنكر بعد عدم البينة للمدعي، و الأخير يحتاج إلى الترجيح و قد فصل ذلك كله في كتاب القضاء.

و أما الدليل الخاص ففي صحيح ابن المغيرة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في رجلين كان معهما درهمان فقال أحدهما: الدرهمان لي، و قال الآخر: هما بيني و بينك، فقال عليه السّلام: أما الذي قال هما بينك فقد أقر بأن أحد الدرهمين ليس له و أنه لصاحبه و يقسم الدرهم الثاني بينهما نصفين» (1)، و مثله ما عن السكوني عن الصادق عن أبيه عليهما السّلام: «في رجل استودع رجلا دينارين فاستودعه آخر دينارا، فضاع دينار منها، قال: يعطي صاحب الدينارين دينارا و يقسم الآخر بينهما نصفين» (2).

و ظهر مما تقدم انهما موافقان لما هو المرتكز في الأذهان و لقاعدة العدل و الإنصاف التي صرح باعتبارها جمع من الأعيان، و يصح أن يكون هذا صلحا قهريا لا اختياريا- كما تقدم- و يستدل على صحته بالنص- كما تقدم- و الإجماع.

ص: 183

التالف درهمين يعطي لصاحب الخمسة ثلاثة و يقسم الباقي (60)،- و هو الدرهمان- بينهما نصفين. و على الثاني يعطي لكل منهما ما زاد على التالف (61)، و يقسم الباقي بينهما نصفين، فإذا كان لأحدهما خمسة و للآخر أربعة و كان التالف ثلاثة يعطي لصاحب الخمسة اثنان و لصاحب الأربعة واحدا و يقسم الباقي- و هو الثلاثة- بينهما نصفين، فلصاحب الخمسة ثلاثة و نصف و لصاحب الأربعة اثنان و نصف (62)، هذا كله إذا كان المالان مثليين كالدراهم و الدنانير (63)، و أما إذا كانا قيميين كالثياب و الحيوان فلا بد من المصالحة أو تعيين التالف بالقرعة (64).

تضرّ بالمارة (65)، و ليس لأحد منعه حتى صاحب الدار المقابل و ان استوعب عرض الطريق بحيث كان مانعا عن إحداث روشن في مقابله (66). ما لم يضع منه شيئا على جداره (67).

نعم إذا استلزم الإشراف على دار الجار ففي جوازه إشكال بل

______________________________

ما إذا كان نصيب كل واحد مثل نصيب الآخر بلا تفاوت بينهما من هذه الجهة و ينحصر الأمر حينئذ بالمصالحة أو القرعة.

(65) للإجماع، و السيرة المستمرة خلفا عن سلف المنتهية إلى زمان النبي صلّى اللّه عليه و آله.

(66) كل ذلك لأصالة ثبوت ذلك الحق و لا حق لأحد عليه بعد فرض عدم تحقق ضرر في البين كما هو المفروض.

إن قيل: إن للطرف الآخر حق في الهواء فله ان يمنعه عن ذلك.

يقال: الهواء تابع للمحل.

فتارة: يكون موردا لحق خاص ليس لأحد التصرف فيه كالهواء (العمودي) فوق ملك خاص لمالك مخصوص بقدر ما يعتبره العرف.

و أخرى: يكون من المشتركات يستحقه كل من سبق إليه كما في المقام و نحوه.

و ثالثة: مورد حق اثنين أو أزيد كالهواء في الطرق غير النافذة.

(67) فإنه لا يجوز ذلك حينئذ إلا بإذنه بالأدلة الأربعة فمن الكتاب قوله تعالى لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ (1)، و من السنة قوله عليه السّلام: «لا يحل مال امرء مسلم إلا بطيب نفسه» (2)، و من العقل انه ظلم قبيح، و من الإجماع إجماع المسلمين.

ص: 186

منع (68) و إن جوّزنا مثل ذلك في تعلية البناء في ملكه (69)، فلا يترك الاحتياط (70).

عدم الجواز لا يخلو من قوة فيما إذا هدمه ليبنيه جديدا (72).

معتمدا على حائط غيره (76)، مع عدم إذنه (77) و لم يكن مضرا بالمارة و لو من جهة الظلمة (78)، و لو فرض انه كما يضرهم من جهة ينفعهم من جهات أخرى كالوقاية عن الحر و البرد و التحفظ عن الطين و غير ذلك لا يبعد الموازنة بين الجهتين فيراعى ما هو الأصلح (79) و الأولى المراجعة في ذلك الى حاكم الشرع فيتبع نظره (80)، و كذا يجوز إحداث البالوعة للأمطار فيها مع التحفظ عن كونها مضرة بالمارة و كذا يجوز نقب سرداب

______________________________

ذلك ردع شرعي بل ورد التقرير بآية التبيين (1)، و نحوها.

(76) كل ذلك للأصل، و قاعدة السلطنة، و السيرة المستمرة، و ظهور الإجماع.

(77) أما عدم الجواز مع عدم الإذن، فللأدلة الأربعة كما مر مرارا.

و أما الجواز معه فكذلك و لا بد في نصب الميزاب ملاحظة ما هو المتعارف فلو خرج عن المتعارف بحيث يضر بالمارة لا يجوز، لقاعدة نفي الضرر و الضرار.

(78) لقاعدة نفي الضرر و الضرار، مضافا إلى الإجماع و استنكار الناس لذلك.

(79) لأن هذه كلها من حقوق الناس بعضهم على بعض، و قد جرت سيرتهم على تقديم الراجح فيها على المرجوح و الأرجح على الراجح.

(80) لأن أمثال هذه الموارد من مظان التشاجر و التخاصم فلا بد من وجود من يقطع التشاجر و هو الحاكم الشرعي، و يجوز اتفاقهما على نظر الثقة الخبير بهذه الأمور لأن به يقطع التخاصم أيضا، بل الحاكم الشرعي لو لم يكن بنفسه من أهل الخبرة يرجع إليه في تشخيص الموضوع ثمَّ يحكم بما ظهر

ص: 189

تحت الجادة مع إحكام أساسه و بنيانه و سقفه بحيث يؤمن من الثقب و الخسف و الانهدام (81).

عوض (86) و يأتي في كتاب احياء الموات بعض المسائل المتعلقة بالطريق ان شاء اللّه تعالى.

مع استحقاق الأجرة و عدمه (92).

______________________________

أيضا.

و أما الأرش، فلقاعدة من أتلف فإن البناء وقع بعد اذنه صحيحا فهو مال محترم يجب تدارك إتلافه، و أما وجه عدم الأرش فلا إتلاف انما حصل بحكم الشارع بوجوب تفريغ مال الغير ورده إليه فالإتلاف مستند إلى صاحب الجذوع الذي يكون هو الباني لا إلى الجار حتى يوجب ضمانه فلا منشأ لضمانه حتى يتعلق به الأرش و الغرامة و حينئذ فمقتضى قاعدة السلطنة صحة الرجوع و يجب على صاحب الجذع تفريغ الجدار ورده سالما إلى صاحبه من دون استحقاقه لأخذ الأرش لما فعل من قلع بنائه، لأن البناء وقع من إقدامه و فعله و الصلح من أمر الشارع لا بتسبيب من صاحب الجدار.

(92) أما عدم جواز الرجوع فلأن الإذن في وضع الجذع مع الالتفات إلى أنه يبني عليه و البناء يبقى مدة بحسب العادة إسقاط لحق الرجوع ما دام البناء، و الاذن في الشي ء إذن في لوازمه العرفية فيكون إبقاء الوضع لازما على صاحب الجدار مع استنكار العرف للرجوع بعد الإذن في الوضع و الشك في جواز الرجوع و عدمه يكفي في عدم جواز التمسك بعموم القاعدة، لأنه تمسك بالدليل اللفظي في الموضوع المشكوك.

و أما استصحاب بقاء الحق فلا يجري أيضا، لأن أصل هذا الحق مردد بين أن يكون حقا في مجرد الحدوث أو في الحدوث و البقاء معا و في مثله لا يجري الأصل، مضافا إلى جريان قاعدة نفي الضر بالنسبة إلى صاحب الجذع و لزوم تضييع المال في القلع.

و أما استحقاق الأجرة، فلأنه جمع بين الحقين بناء على عدم سقوط حق صاحب الجدار عن البقاء.

و أما عدم استحقاقها، فهو مبني على لزوم الإبقاء على صاحب الجدار

ص: 192

وجوه و أقوال و المسألة في غاية الإشكال (93)، فلا يترك الاحتياط بالتصالح و التراضي بينهما و لو بالإبقاء مع الأجرة أو الهدم مع الأرش (94).

نعم، إذا صرّح بالمنع و أظهر الكراهة لم يجز (99).

للقسمة ليس له التعمير بدون إذنه (103).

نعم له المطالبة بالقسمة (104) فيبني على حصته المفروزة (105) و إن لم يكن قابلا للقسمة و لم يوافقه الشريك في شي ء يرفع أمره الى الحاكم (106). ليخيّره بين عدة أمور من بيع أو إجارة أو المشاركة معه في العمارة أو الرخصة في تعميره و بنائه من ماله مجانا (107)، و كذا الحال لو كانت الشركة في بئر أو نهر أو قناة أو ناعور و نحو ذلك، فلا يجبر الشريك على المشاركة في التعمير و التنقية (108)، و لو أراد الشريك تعميرها و تنقيتها من ماله تبرعا و مجانا له ذلك على الظاهر (109)، و ليس للشريك

______________________________

(103) لبقائه على الاشتراك ما لم يقسم و لا يجوز التصرف في المال المشترك بدون إذن الشريك عقلا و شرعا.

(104) لأن لكل شريك حق المطالبة بالقسمة في المال المشترك، للإجماع، و لقاعدة السلطنة.

(105) لقاعدة السلطنة بعد زوال المانع.

(106) لأنه المرجع في رفع المشاجرة و التخاصم و يجوز لهما التصالح و التراضي على كل ما يوافقا عليه، إذ المطلوب استرضاء الشريك بوجه معتبر شرعي و التصالح معتبر شرعا و لا موضوعية لخصوص نظر الحاكم الشرعي بل هو طريق للتراضي.

(107) و لو فرض وجود طريق آخر لإمكان اتفاق رأيهما عليه يكون من أطراف التخيير أيضا، لأن ما ذكروه ليس من باب الحصر بل انما هو من باب الغالب.

(108) لكون الحكم مطابقا للقاعدة فيجري في الجميع بلا فرق بين المصاديق.

(109) للأصل، و لأنه إحسان محض و ليس في البين مانع شرعي أو عرفي

ص: 195

منعه خصوصا إذا لم يمكن القسمة (110)، كما إنه لو أنفق في تعميرها فنبع الماء أو زاد ليس له ان يمنع شريكه الغير المنفق من نصيبه من الماء لأنه من فوائد ملكهما المشترك (111).

العارية التي يجوز فيها الرجوع (114).

.....

______________________________

ضامنا لعدم الإذن الشرعي في القطع حينئذ فتجري قاعدة اليد و قاعدة من أتلف للضمان من غير دليل حاكم عليهما.

ثمَّ أن في المقام فروعا كثيرة الأنسب ذكرها في كتاب القضاء و يأتي التعرض لها هناك إن شاء اللّه تعالى.

ص: 198

و يصح في الكلي (8).

.....

______________________________

بسم اللّه الرحمن الرحيم

و هي الالتزام بعوض معلوم على عمل (1) و يقال للملتزم «الجاعل»

______________________________

بإزاء عمل من العامل، و الغلبة الوجودية لا يوجب التقييد و يدل على الإطلاق قوله تعالى وَ لِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ (1)، و خبر علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عليه السّلام قال: «سألته عن رجل قال لرجل: أعطيك عشرة دراهم و تعلمني عملك، و تشاركني هل يحل ذلك له؟ قال عليه السّلام: إذا رضى فلا بأس» (2)، فإن إطلاق ذيله- و تعليق الصحة على مجرد الرضاء بلا قيد- يدل على صحة الجميع.

(1) اختلفوا في أن الجعالة من العقود كما نسب إلى ظاهر المشهور، أو من الإيقاعات كما يظهر عن جمع، أو من التسبيبات العرفية العقلائية كما في التسبيبات الشرعية مثل قوله عليه السّلام: «من تصدق دفع اللّه عنه ميتة السوء» (3)، أو قوله عليه السّلام فيمن صلى نافلة الليل: «طاب ريحه و كثر رزقه و ابيض وجهه» (4)، أو له من الثواب كذا و كذا، أو فيمن صام أيام البيض فله كذا إلى غير ذلك مما ورد في الترغيب إلى فعل الواجبات، و المندوبات، و ترك المحرمات، و المكروهات و الآداب، و المجاملات مما لا يحصى و لا يستقصي فتكون التسبيبات العرفية العقلائية أيضا مثل تلك التسبيبات في الجملة، و الالتزام هو العنوان العام الجامع بين العناوين الثلاثة.

و الثمرة العملية تظهر في ترتب الأثر الخاص لكل عنوان خاص لو استظهر ذلك من الأدلة. و البحث.

تارة: بحسب الأصل العملي.

ص: 202

.....

______________________________

و أخرى: بحسب المرتكزات العرفية.

و ثالثة: بحسب الاستظهار من الأدلة الشرعية.

أما الأول: فمقتضاه عدم اعتبار خصوصيات كل واحد من العقد و الإيقاع فيها مع وجود الإطلاق في البين يصح التمسك به، و أما مع عدم وجوده فمقتضاه عدم ترتب الأثر إلا مع وجود دليل معتبر عليه كما يكون الأمر كذلك في جميع العقود و الإيقاعات.

و أما الثاني: فمطلق التسبيبية هو المتيقن في الأذهان و الزائد عليه مشكوك لديهم إلا ان يدل دليل عليه.

و أما الثالث: فلا يستفاد من قاعدتي الصحة و السلطنة و ما تقدم من خبر علي بن جعفر أزيد من التسبيب، و يمكن الاختلاف باختلاف الموارد و الخصوصيات.

فتارة: ينطبق عليه عنوان العقد.

و أخرى: عنوان الإيقاع.

و ثالثة: مطلق التسبيب.

و لا بأس باختلاف شي ء واحد بحسب الخصوصيات و الجهات، فإذا تركب إنشائها من الإيجاب و القبول تكون عقدا، و إذا أنشأ مع الاكتفاء بمجرد رضاء الطرف و عدم رده تكون إيقاعا و إذا أبرزت بعنوان مجرد جعلها سببا لإبراز المراد و المقصود مع عدم مراعاة شرائط العقد و الإيقاع فيها تكون تسبيبا و هذا أيضا من جهات التوسعة في الجعالة بما لم يوسّع في غيرها فيصح انطباق عناوين متعددة عليها مع قصدها و إنشائها.

و أما اعتبار العوض المعلوم فهو مجمع عليه عندهم بل من المسلمات العرفية العقلائية، إذ ليست الجعالة من الأمور المجانية لدى العقلاء فضلا عن الفقهاء.

و أما اعتبار العمل في موردها فلا ريب فيه عرفا و شرعا و إن كان الأولى

ص: 203

و لمن يعمل ذلك العمل «العامل» و للعوض «الجعل» و «الجعيلة» (2) و يفتقر إلى الإيجاب (3)، و هو كل لفظ أفاد ذلك الالتزام (4)، و هو إما عام كما إذا قال: «من رد عبدي أو دابتي أو خاط ثوبي أو بنى حائطي مثلا فله كذا».

و إما خاص (5) كما إذا قال لشخص: «إن رددت عبدي أو دابتي مثلا فلك

______________________________

التعميم بكل ما فيه غرض صحيح و إن لم يصدق عليه العمل بالانظار العرفية، كما إذا كان شخص جالسا في مكان و تعلق غرض صحيح للجاعل ببقائه جالسا و عدم حركته عنه فيقول الجاعل: ان لم تتحرك لك عليّ كذا خصوصا بناء على أن الحادث غير محتاج إلى المؤثر في البقاء.

نعم، بناء على انه يحتاج إلى المؤثر في البقاء أيضا كاحتياجه إليه في أصل الحدوث يكون البقاء عمل يصدر منه دقة و ان لم يكن كذلك عرفا و يأتي بعد ذلك ما يتعلق باعتبار معلومية العمل و العوض إن شاء اللّه تعالى.

(2) و الوجه في ذلك كله واضح لا يحتاج إلى البيان.

(3) للضرورة الفقهية في الجملة سواء كان عقدا أو إيقاعا أو من مجرد التسبيب إلا ان في تسميته إيجابا على الأخيرين مسامحة إن كان المراد من الإيجاب ما يقابل القبول. و أما إن كان المراد مطلق المبرز الخارجي فيشمل الجميع بلا مسامحة و لا اشكال فيه.

(4) قد مر غير مرة ان المناط كله في ألفاظ العقود و الإيقاعات- بل و التسبيبات مطلقا- الظهور العرفي لإبراز المقصود بأي نحو كان الظهور سواء كان بالذات أو بواسطة القرينة المعتبرة العرفية و ذلك للإطلاقات و العمومات و بناء أهل المحاورة عليه.

نعم، لو دل دليل خاص على اعتبار خصوصية خاصة لا بد من اتباعه و إلا فالمدار على الإفادة العرفية عند أهل المحاورة.

(5) هذا التقسيم شرعي، للعمومات و الإطلاقات و عرفي للسيرة العملية،

ص: 204

كذا» و لا يفتقر الى قبول حتى في الخاص فضلا عن العام (6).

العقلاء و بذل المال بإزائه سفها كالذهاب إلى الأمكنة المخوفة، و الصعود على الجبال الشاهقة و الأبنية المرتفعة و الوثبة من موضع إلى موضع آخر و نحو ذلك (10).

يعتبر فيه إلا إمكان تحصيل العمل (15)، بحيث لا مانع منه عقلا أو شرعا (16) كما إذا وقعت الجعالة على كنس المسجد فلا يمكن حصوله شرعا من الجنب و الحائض، فلو كنسا لم يستحقا شيئا على عملهما (17).

و لا يعتبر فيه نفوذ التصرف، فيجوز أن يكون صبيا مميزا و لو بغير إذن الولي (18)،

______________________________

فيه مفصلا (1).

(15) للأصل، و الإطلاق، و الإجماع، و لأن المناط كله في الجعالة عند العرف إنما هو حصول النتيجة، و إمكان العمل بأي وجه اتفق ما لم يرد منع شرعي، فالمقصود أولا و بالذات هو ذات العمل لا خصوصيات العامل كما في الإجارة و نحوها لكن فيها دلت أدلة خاصة على اعتبار شروط في العامل بخلاف المقام الذي بقي تحت مقتضى الأصل و الإطلاق.

(16) لأن في مورد المنع العقلي لا يتحقق العمل كما، إذا توقف إتيانه على أمر محال، و المانع الشرعي كالمانع العقلي فلا موضوع للجعالة فيهما أصلا.

(17) لسلب الشارع اعتبار عملهما رأسا فكأنه لم يصدر منهما عمل حتى يستحقا شيئا، هذا إذا اشترطت المباشرة و كان المباشر جنبا، أو حائضا، و أما مع عدم اعتبارها فلا بأس به عليه.

(18) لأن عمل الصبي صحيح في ذاته و ليس فيه مانع عقلي أو شرعي و المفروض أن مورد الجعالة العمل الصحيح و إمكان تحصيل العمل كما صرح به جمع منهم المحقق في الشرائع و هو صادق بالنسبة إلى الصبي فتصح الجعالة عليه، و إذن الولي ليس شرطا في صحة ما يملكه الصبي من ماله و عمله، فهو مالك لعمله و ان لم يأذن فيه الولي و يملك بالحيازة، و إن كانت بغير إذن الولي و يجوز له أخذ عوض عمله أيضا كذلك، و كذا جميع حوائجه المتعارفة كقيامه

ص: 207

بل و لو كان غير مميز أو مجنونا على الأظهر (19) فجميع هؤلاء يستحقون الجعل (20).

______________________________

و قعوده و أكله و شربه فالجعالة مع الصبي تكون كحيازة الصبي للمباحات و كما يصح له في الثانية الحيازة و يملك ما حازه و لو بدون إذن الولي، فكذا في الأولى.

نعم، مع المفسدة لا بد من مداخلة الولي و إعمال ولايته.

إن قيل: المشهور ان قصد الصبي كالعدم فيكون فعله و عمله وقع بلا قصد فيصير لغوا و باطلا فلا وجه لترتب الأثر عليه.

يقال: لا وجه لاعتبار هذه الشهرة و على فرض الاعتبار تعبدا فالمتيقن منه خصوص عقوده و إيقاعاته لأكل فعل اختياري يحصل منه، و إلا يكون خلاف الوجدان و خلاف القاعدة العقلية من أن كل فعل اختياري مسبوق بالإرادة و الاختيار.

(19) لما مر من أن الجعالة مع سنخ التسبيبات و المعتبر فيها إمكان تحصيل العمل و حصوله و المفروض تحقق ذلك، فتصح الجعالة و يستحق العامل الجعل بعد العمل.

ان قيل لا يحصل منهما القصد فكيف تصح الجعالة المتقومة بالقصد يقال: القصد بمعنى مطلق الإرادة و الاختيار متحقق فيهما، و اعتبار الزائد عليه منفي بالأصل و من ذلك يظهر انه يجوز أن يكون العامل حيوانا معلما لإمكان حصول العمل منه أيضا.

(20) لانطباق ما يعتبر في عامل الجعالة عليهم و هو إمكان صدور العمل منه.

و قد أشكل في غير المميز و المجنون بعدم حصول القصد منهما، و أجبنا عنه بأن القصد المعتبر في الفعل الاختياري حاصل منهما و هو يكفي و لا دليل على اعتبار الزائد عليه، بل الأصل و الإطلاق ينفيه.

ص: 208

من تعيينه (25) جنسا و نوعا و وصفا، بل كيلا أو وزنا أو عدا إن كان مكيلا أو موزونا أو معدودا، فلو جعله ما في يده أو إنائه مثلا بأن قال «من رد دابتي فله ما في يدي أو ما في هذا الإناء» بطلت الجعالة (26).

نعم، الظاهر انه يصح ان يجعل الجعل حصة معينة مما يرده و لو لم يشاهد و لم يوصف، بأن قال «من رد دابتي فله نصفها»، و كذا يصح ان يجعل للدلال ما زاد على رأس المال كما إذا قال «بع هذا المال بكذا و الزائد لك» كما مر فيما سبق (27).

لأجل ذلك (33).

فيعتبر اطلاعه على التزام العامل به، فلو عمل لا لأجل ذلك بل تبرعا لم يستحق شيئا (34)، و كذا لو تبين ذلك المخبر، كما إذا أخبر مخبر بأن فلانا قال من رد دابتي فله كذا فردها أحد اعتمادا على إخباره مع انه لم يقله لم يستحق شيئا لا على صاحب الدابة و لا على المخبر الكاذب (35).

نعم لو كان قوله أوجب الاطمئنان لا يبعد ضمانه أجرة مثل عمله

______________________________

(33) لأن العمل في نفسه محتمل لأن يكون لنفس العامل، أو لشخص آخر أو للجاعل و في مثله لا بد من تعيينه بالإضافة إلى الجاعل كما في كل فعل قابل للاشتراك مع أن التسبب من الجاعل إلى استيفاء العمل لا يتحقق إلا بعلم العامل مضافا إلى ظهور الاتفاق على اعتبار ذلك و يكفي في الإضافة مجرد الداعي الارتكازي الإجمالي و لا يعتبر الالتفات التفصيلي، للأصل و الإطلاق و ظهور الإجماع.

(34) العمل المأتي به.

تارة: يكون تبرعا فلا وجه للاستحقاق، للأصل بعد عدم تحقق الإضافة إلى الجاعل.

و أخرى: يكون لغير الجاعل.

و ثالثة: يؤتى به غافلا عن كل جهة و اضافة بالمرة و مقتضى الأصل عدم استحقاقه للعوض في هذين القسمين أيضا بعد عدم تحقق الإضافة إلى الجاعل و إضافة العمل إليه حتى يثبت استيفاؤه لعمل العامل.

(35) أما عدم الاستحقاق على صاحب الدابة فلعدم حصول التسبب لإيجاد العمل فلا وجه لاستحقاق العامل عليه، و أما على الكاذب فلعدم اضافة العمل إليه فلا وجه للاستحقاق أيضا فمن أضيف إليه العمل لم يتسبب و من تسبب لم يضف إليه العمل.

ص: 212

للغرور (36).

نعم، لو كان الجعل على مجرد إيصالها إلى البلد استحقه، كما انه لو كان الجعل على مجرد الدلالة عليها و إعلام محلها استحق بذلك الجعل (41) و ان لم يكن منه إيصال أصلا.

بمباشرة غيره و كان اشتراك الغير معه بعنوان التبرع عنه و مساعدته استحق المجعول له تمام الجعل.

الرجوع من العامل لم يستحق شيئا (49).

و إن كان من طرف الجاعل فعليه للعامل أجرة مثل ما عمل (50) و يحتمل الفرق في الأول (51)- و هو ما كان الرجوع من العامل- بين ما كان

______________________________

(49) كما عن جمع كثير- منهم الشهيدين، و المحقق الثاني- بل نسب إلى المشهور، للأصل، و لأنه أقدم على إسقاط حقه، و لأن العمل كان هو المجموع من حيث المجموع. هذه أدلتهم قدس سرّهم.

و الكل مخدوش في مقابل أصالة احترام العمل التي هي من أهم الأصول النظامية العقلائية المقررة شرعا بمثل قوله تعالى لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ (1)، فإن عمل الحر بعد الاستيفاء مال، أما التمسك بالأصل فلا وجه له مع وجود أصالة احترام العمل، و أما الإقدام على إسقاط الحق فهو مردود لأنه إما انطباقي أو قصدي و المفروض انتفاء كل منهما كما لا يخفى، و أما ان العمل كان هو المجموع من حيث المجموع فهو من مجرد الدعوى ما لم يدل عليه دليل بالخصوص بل المتعارف في الأعمال تقسيط العوض على أبعاضها، اما العوض الجعلي أو الواقعي، و لذا ذهب جمع منهم المحقق في الشرائع إلى استحقاق العامل للأجرة بالنسبة إلى ما عمل، إما من العوض الجعلي إن كان تعارف فيه على التقسيط أو من أجرة المثل إن لم يكن كذلك.

(50) لأصالة احترام العمل، و قاعدتي الغرور و نفي الضرر هذا إذا لم يكن عرف معتبر على تقسيط الأجرة المسماة على أبعاض العمل و إلا فيستحق من الأجرة المسماة بالنسبة.

(51) و الأولى الإيكال إلى العرف و أهل الخبرة، و هو مما يختلف باختلاف الأمكنة و الأزمنة و الموارد فإن حكم بعدم استحقاق شي ء فلا يستحق شيئا و إن حكم بتقسيط الأجر المسمى يقسط و إن حكم بأجرة المثل تتعين، و إن

ص: 216

العمل مثل خياطة الثوب و بناء الحائط و نحوهما مما كان تلبس العامل به بإيجاد بعض العمل و بين ما كان مثل رد الضالة و الآبق و نحوهما مما كان التلبس به بإيجاد بعض مقدماته الخارجة فله من المسمى بالنسبة إلى ما عمل في الأول، بخلاف الثاني فإنه لم يستحق شيئا.

و المسألة محل إشكال (52)، فلا ينبغي ترك الاحتياط بالتراضي و التصالح على كل حال.

باب الظن بأنه يوجد فيها فيستحق تمام المقدار (55) و ان كان من باب الموضوعية و تقسيط الجعل على المسافة يستحق من الجعل بمقدار ما سافر (56)، و إن شك في أنه من أي القسمين يستحق الأقل (57) و الأحوط التصالح بالنسبة إلى الأكثر (58).

كما يمكن أن يكون من الجعالة (4)، أو من غيرها كالصلح مع العوض، و الهبة المعوضة، أو ضمان عين بالعوض (5).

______________________________

القدماء مضافا إلى أنه معلوم المدرك، و أما الأخير فلا وجه له في مقابل العمومات و الإطلاقات.

(4) لو أنشأ بهذا العنوان فتشمله أدلة الجعالة حينئذ، فيقول المستأمن (المؤمن له) للمؤمن- خاصا أو عاما-: «من تحمل خسارة دابتي أو بيتي لو حصلت أعطيه في كل شهر عشرة دنانير مثلا»، أو يقول المؤمن للمستأمن:

«أ تحمل خسارة الدواب أو البيوت و آخذ من صاحبها في كل شهر عشرة دنانير»، و تقدم صحة كل منهما في أول كتاب الجعالة و ستأتي المناقشة في ذلك مع دفعها.

(5) لصحة انطباق كل ذلك عليه لو أنشأ بتلك العناوين و الإشكال على كونه من الهبة المعوضة يأتي ذكره و دفعه عن قريب.

و أما الإشكال على انه من ضمان ما لم يجب على فرض إنشائه بعنوان الضمان.

فمدفوع: بما مر مكررا من انه يجزي المعرضية العرفية للضمان و لا ريب في ثبوت المعرضية، إذ كل حادث معرض للحوادث و الآفات كما هو معلوم لكل ذي شعور و قد فصلنا القول في كتاب الضمان.

و من ذلك يظهر بطلان الاشكال على أنه من ضمان الأعيان غير المضمونة، لما عرفت.

ففي مقام الثبوت لا إشكال في صحة انطباق كل من هذه العقود على التأمين المتعارف.

إنما الكلام في مقام الإثبات و هو يتوقف على بيان أمرين.

الأول: تسالم الفقهاء بل العقلاء- كما تقدم- على ان عناوين العقود

ص: 222

و الأول هو الصحيح (6). أيضا.

______________________________

قصدية و متقومة بالقصد و الاختيار، لا ان تكون انطباقية قهرية فما لم تقصد لا تقع، و الظاهر بل المعلوم ان عامة الناس في العالم كله حين يعقدون عقد التأمين لا يخطر ببالهم عنوان خاص من عناوين سائر العقود، فكيف يصح ما لم يقصد؟! أم كيف يترتب الأثر على ما لم يكن بمقصود و مراد؟! مع تقوم العقود بالقصد الإرادة.

نعم، حيث ان الصلح فيما بين العقود مبنى على التخفيف و التسهيل و المسامحة كما مر فسومح فيه بما لم يتسامح في غيره حتى انه أثبت فقهاء الفريقين نحوا من الصلح القهري- كما تقدم- فيمكن إدخال المقام فيه.

و لكنه بعيد لظهور كلماتهم في أن الصلح القهري مختص بموارد خاصة يستفاد ذلك من سياق دليل خاص، لا أن يكون ذلك مطابقا للقاعدة بحيث يصح إدخال كل مورد في الصلح القهري.

هذا، مع ظهور اتفاقهم على ان عناوين العقود لا ينشأ بعضها ببعض، فمن يصدر منه عقد التأمين يقصده مستقلا و في حد نفسه لا أن يقصد من شؤون غيره و تبعا لما سواه من سائر العقود.

الثاني: مقتضى الأصل عند الشك في كونه تابعا لعقد آخر أو من صغرياته عدم التبعية و كونه منها.

و ما يتوهم من ان هذا الأصل معارض بأصالة عدم الاستقلالية.

مدفوع: بأنه مع قصد أصل العقد و ذاته وجدانا ينطبق عليه عنوان الاستقلالية قهرا فلا شك حتى يجري الأصل فيها حينئذ، فمقتضى الأصل و الوجدان كونه عقدا مستقلا و يكفي في صحته آية التراضي (1)، و لا شبهة فيه إلا ما مر ذكره و تقدم جوابه.

(6) لما تقدم في الأمرين، و أشكل عليه.

ص: 223

نعم، لو أنشأ بعنوان الجعالة يجري عليه حكمها (7).

______________________________

تارة: بأن هذا العقد باطل من جهة الغرر و الجهالة، فإن الخسارة الواردة غير معلومة لأحد لا بحسب أصلها، و لا كميتها، و كيفيتها، و هكذا أصل التلف فكيف يصح أن يتدارك ذلك بالمال.

و أخرى: بأنه معلق على تحقق الخسارة، و ظاهر الفقهاء التسالم على أن التعليق في العقود يوجب البطلان.

و كل من الإشكالين فاسد. أما الأول: فلأنه لا غرر و لا جهالة في البين مع إقدام العقلاء على هذا العقد و تحديدهم للحوادث الواردة إما بنحو العموم أو الخصوص مع التعيين من سائر الخصوصيات و الجهات فلا موضوع حينئذ للغرر و الجهالة أصلا.

و أما الثاني: فلأنه لا تعليق في مقام الإنشاء لحصول التزام عقد التأمين بمجرد إنشاء المؤمن جامعا للشرائط و حصول اشتغال ذمة المستأمن بالمال كذلك أيضا و من اللوازم العرفية لهذا العقد تحمل الخسارة الواردة نظير تحمل الخسارة في سائر موارد الضمانات، مع أنه لا تعليق فيها، و يصح ان يقال أيضا:

ان هذا القسم من التعليق لا يضر لأنه تعليق على مقتضاه، و هو صحيح كما صرحوا به و التعليق المبطل في غير هذه الصورة على ما فصلناه في شرائط العقد (1).

و يمكن ان يقال: ان التأمين عقد مستقل برأسه و إن أفاد فائدة جملة من العقود- كالصلح، و الإجارة، و الجعالة، و الهبة المعوضة- فكما ان الصلح عقد مستقل برأسه و يفيد فائدة هذه العقود فليكن التأمين كذلك أيضا، لأنه بعد فرض إمكان انطباقه على كل واحد من هذه العقود يشمله إطلاق أَوْفُوا بِالْعُقُودِ في ظرف هذه الاستفادة أيضا. كما لا يخفى.

(7) لما تقدم، و مر أن الجعالة من الأسباب فيكون التأمين أيضا كذلك.

ص: 224

..........

______________________________

و أشكل على صحة كونه من الجعالة بوجوه.

الأول: إن فيها لا بد و ان يكون الجعل من الجاعل دون العامل بخلاف المقام يكون الجعل فيه ممن هو بمنزلة العامل أي المستأمن (طالب التأمين).

الثاني: في الجعالة يكون التبادل بين العمل و المال، و في المقام يكون المال بإزاء تدارك الخطر (تحمل الحوادث المقررة) لا بين المال و العمل.

الثالث: في الجعالة لا يملك العامل على الجاعل شيئا، بمجرد الجعل بل بإتيان العمل، و قد جعل ذلك هو الفارق بينها و بين الإجارة بخلاف المقام، فإن المؤمن يملك على المستأمن القسط و لو قبل العمل.

الرابع: إن في الجعالة لا يستحق الطرف على الجاعل شيئا لو لم تحصل الوظيفة المجعولة له، بخلاف المقام فإن المؤمن يستحق القسط على المستأمن و لو لم يحصل خطر و لا خسارة في البين أصلا.

و الكل مخدوش.

أما الأول فلأن كون الجعل من الجاعل في الجعالات المتعارفة إنما هو غالبي لا أن يكون من مقومات ذات الجعالة- كما تقدم- فلو قال قائل: «إني أرد العبد الآبق و آخذ من صاحبه كذا و كذا» و قبل الطرف الآخر يكون ذلك جعالة و ينطبق ذلك على المقام قهرا.

و أما الثاني: فلأن تقوّم الجعالة بأن يكون فيها غرض عقلائي مع جعل المال سواء كان الغرض العقلائي عملا أو شيئا آخر، بل و لو كان أمر عدميا كما تقدم بل العقود مطلقا تدور مدار الأغراض الشرعية العقلائية إلا ما دل دليل على التحديد و التقييد و لم يرد ذلك في الجعالة و ما ذكره الفقهاء إنما هو من باب المثال، مع ان قولهم ليس بحجة ما لم يدل عليه نص أو إجماع معتبر.

و أما الثالث: فهو صحيح فيما إذا لم يكن شرط و بناء فعلي بينهما على الخلاف و إلا فالمتبع هو الشرط لأدلة وجوب الوفاء به و منه يظهر الجواب عن الرابع.

و احتمال ان مثل هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد فيكون باطلا.

مردود: بأنه مخالف لإطلاقه لا لذاته، و مع الشك فالمرجع أصالة عدم

ص: 225

المستأمن و القبول من المؤمن (أي الجمعية) (15).

______________________________

أدلة العقود لا محالة، و ليس ذلك عادم النظير في الفقه و قد مر في السلف انه يصح ان يقع كل واحد من الإيجاب و القبول من كل واحد من البائع و المشتري، و كذا في الصلح لو وقع بلفظ التصالح فيصح لكل من المتصالحين إنشاء الإيجاب أو القبول، و في المقام أيضا يقول أحدهما للآخر: «تصالحنا لتدارك الضرر بكذا و كذا» و يقول الآخر: «قبلت»، و يأتي في النكاح انه يصح ان يقع إيجابه من كل واحد من الزوجين إذا كان بلفظ التزويج.

نعم، لو وقع عقد التأمين بعنوان الهبة المعوضة بأن يقول المستأمن (طالب التأمين»: «وهبتك ألف دينار- قسطا لمدة سنة كل شهر كذا- على تدارك الضرر أو الخسارة إن ورد على مالي» و يقول المؤمن (الشركة): «قبلت» فالمشهور عدم صحة هبة ما في الذمة، لأنه يعتبر في الهبة قبض الموهوب و القبض متقوم بالتشخص الخارجي فلا يكون الكلي مقبوضا.

و هو ظاهر الخدشة لأن قبض الكلي بقبض فرده، لما أثبتناه في محله من ان الكلي عين الفرد خارجا فلا وجه للإشكال من هذه الجهة و ان كان الأحوط مراعاة قولهم.

كما يصح ان يقول المؤمن للمستأمن: «وهبتك عوض الخسارات التي سترد على مالك- مثلا- بما تدفع من الاقساط» و يقول المستأمن للمؤمن «قبلت»، و الإشكال على هبة ما في الذمة يجري هنا أيضا مع جوابه.

هذا إذا كان الموهوب كليا و دفع بالأقساط- كما هو الغالب في دفع مبلغ التأمين من المستأمن- و أما إذا كان شخصيا خارجيا كما دفع جميع الاقساط دفعة واحدة بألف دينار معين مثلا فلا إشكال من هذه الجهة أصلا.

(15) هذا من باب الغالب و إلا تقدم صحة وقوع كل من الإيجاب و القبول من أيهما كان لما عرفت.

ص: 228

التفاوت بينهما (أي: التعويض، و قسط التأمين) بما لا يتسامح فيه عرفا (22).

المحللات، و لو كانت الحمولة من المحرمات- كالمسكرات- فيصح تأمين السفن و الشاحنات دون الحمولة (البضاعة) (32)، و لو وقع التأمين عليهما معا بعقد واحد يصح بالنسبة إلى السفن و الشاحنات دون الحمولة (33)، و أما التأمين على المكائن التي تولد المحرمات كالخمر فلا يصح تأمينها بوجه إلا إذا كانت من المكائن المشتركة في نتاجها بين المحرم و المحلل و قصدت المنفعة المحللة، و كذا الكلام في المخازن (34).

بما هي عليه (37).

.....

______________________________

و توهم: انه من الربا المحرم لوقوع هذه الزيادة في مقابل ما أعطاه المستأمن للمؤمن.

فاسد: لأن المقام ليس من الربا المعاملي بالضرورة و لا من الربا القرضي، إذا لم يقصد القرض، بل قصد الأمانة أو الحفظ عند الشركة و أذن له في التصرف فيه.

و لو فرض انه بعنوان القرض أيضا ليس كل ما يدفع المقترض للمقرض ربا محرم، إذ لو أعطاه بعنوان الترغيب أو التشويق، أو غير ذلك من الأغراض الصحيحة الشرعية العقلائية ليس من الربا، و لكن الأحوط ان يرجع إلى الحاكم الشرعي لأخذ هذه المنافع.

ص: 234

بسم اللّه الرحمن الرحيم

العقود (2) التي تحتاج إلى إيجاب و قبول، فالإيجاب كل لفظ له ظهور عرفي في إرادة هذا المعنى كقوله «أعرتك» أو «أذنت لك في الانتفاع به» أو «خذه لتنتفع به» و نحو ذلك (3). و القبول كلما أفاد الرضا بذلك (4).

______________________________

أخذت من الشرع حتى تكون تعبدية- كالصلاة و نحوها- و لعل جملة من العقود المتعارفة أوضح لدى العرف مما ذكره الفقهاء في تعريفها، و المنساق إلى الأذهان العرفية في معنى العارية هو ما ذكر.

و ليس المراد بالتسليط التمليك و التملك المعتبر في العقود المملكة بل مجرد الإذن و الترخيص في الانتفاع فهي بالحكم أشبه منه بالوضع فالجواز فيها حكمي لا أن يكون وضعيا كما يأتي إن شاء اللّه تعالى، و لا ريب في أنها مباين مع الرهن لاعتبار الوثيقة للدين فيه دونها.

(2) على المشهور بين الفقهاء، بل ظاهرهم الإجماع و لكن الانتفاع بمال الغير مجانا يمكن أن يقع بمجرد إذنه أو اباحته له أو تفويض العين إليه لهذا الغرض و كل ذلك من الإيقاع فيكون الرد مانعا لا أن يكون القبول شرطا. إلا أن يقال: إن مرادهم بالقبول مجرد رضاء المستعير بما دفع إليه المعير للانتفاع به مجانا، و على هذا لا ثمرة عملية بين تسميتها عقدا أو إيقاعا.

نعم، لو قيل بوقوعها بإنشاء المعير و لو مع غفلة المستعير و عدم توجهه أصلا لكانت الثمرة بينهما ظاهرة و الظاهر انهم لا يقولون به فهي عقد وسّع في قبولها بما لم يوسع في قبول غيرها من العقود.

(3) لأن المناط في صحة الإيجاب في كل عقد أن يكون له ظهور عرفي في العنوان المنشأ و المفروض ظهور كل ذلك في عنوان العارية فيصح الاكتفاء بها عند أهل المحاورة، مع إن العقود الجائزة مبنية على المسامحة من كل جهة.

(4) لأن المدار في القبول إبراز الرضاء بما أنشأه المجيب بأي وجه تحقق ذلك إلا إذا ورد تحديد خاص فيه من الشرع و لا تحديد كذلك في المقام

ص: 236

و يجوز أن يكون بالفعل (5) بأن يأخذ العين المعارة بعد إيجاب المعير بهذا العنوان، بل الظاهر أنه لا يحتاج في وقوعها و صحتها إلى لفظ أصلا، فتقع بالمعاطاة (6)، كما إذا دفع إليه قميصا ليلبسه فأخذه للبس أو دفع إليه إناء أو بساطا ليستعمله فأخذه و استعمله.

و تصح إعارة الصبي إذا كان بإذن الولي (10).

تصح استعارة المصحف للكافر و استعارة الصيد للمحرم (14)، لا من المحل و لا من المحرم (15).

و كذا يعتبر فيه التعيين (16)، فلو أعار شيئا أحد هذين أو أحد هؤلاء لم يصح و لا يشترط أن يكون واحدا (17) فيصح إعارة شي ء واحد لجماعة كما إذا قال أعرت هذا الكتاب أو الإناء لهؤلاء العشرة فيستوفون المنفعة بينهم بالتناوب أو القرعة كالعين المستأجرة و كذا يجوز أن يكون عددا غير محصور كما إذا قال أعرت هذا الشي ء لكل الناس و إن كان الأحوط خلافه (18).

______________________________

الموارد الخاصة.

(14) تقدم بعض ما يتعلق بالأول في كتاب البيع (1)، و ما يتعلق بالثاني في كتاب الحج فراجع.

(15) لأن كلا منهما تسليط للمحرم على الصيد و هو لا يجوز. و أما العكس و هو ما لو كان الصيد في يد محرم فأخذه المحل منه بصورة العارية يصح لكن في كونه من العارية المصطلحة إشكال بل منع، لما مر من إنه يعتبر أن يكون المعير مالكا للعين أو المنفعة و المحرم لا يملك شيئا من الصيد و قد مر التفصيل في كتاب الحج فراجع.

(16) للإجماع، و السيرة العملية.

نعم، لا يبعد حصول مطلق الإذن في التصرف لواحد بعد تعيينه بالقرعة لكنه ليس من العارية المعهودة في شي ء و لا يترتب عليه أحكامها.

(17) للأصل، و الإطلاق، و ظهور الاتفاق، و لأن العارية من سنخ الإباحة يتسامح فيها بما لا يتسامح في غيرها من العقود.

(18) دليل الجواز أن الكلي المعين له نحو تعين عرفا في مقابل المجهول

ص: 239

.....

______________________________

بالدليل- كما سيأتي- و قد جعل ذلك قاعدة في العارية و أرسلوها إرسال القواعد الكلية التي يستدلون بها في العارية ثمَّ ذكروا قاعدة أخرى و هي قولهم: «كلما يصح الانتفاع به مع بقاء عينه تصح إعارته و إجارته» ثمَّ أشكلوا بأن إعارة المنحة جائزة دون إجارتها، و لا بد من بيان إنه ما المراد بقولهم: كلما يصح الانتفاع به مع بقاء عينه؟ و أنه ما المراد بالعين، هل المراد بها عين ما ينتفع به بلا واسطة بالدقة العقلية أو المراد العين التي تقع مورد الانتفاع عرفا؟

فإن كان المراد هو الأول فهو خلاف ما تسالموا عليه من عدم ابتناء الشرعيات على الدقائق العقلية مع إنه مستلزم لبطلان العارية، و الإجارة فيما إذا أستعير محل للانتفاع بحرارته، أو ببرودته الواردة عليه و الخارجة عنه- من الآلات الصناعية الحديثة مثلا- و القول ببطلانها فيه لا ينبغي ان يصدر عن عاقل فضلا عن فقيه فاضل.

و ان كان المراد العين التي ينتفع بها عرفا بحيث يصدق عرفا الانتفاع و لو مع إتلاف المنفعة فيصح الانتفاع بالشاة مع بقاء عينها عرفا فيصير المثال مطابقا للقاعدة لا مخالفا لها حتى نحتاج إلى القول بأنه تعبد خاص لا بد من الاقتصار على مورده فلا يتعدى إلى الناقة و البقر، أو نقول أن المثال من مجرد الإباحة المطلقة، أو الوكالة في الانتفاع لا ان يكون من العارية كما يظهر من صاحب الجواهر، فالشاة، و الناقة، و البقر، و البئر للاستسقاء، و الحمام لصرف الماء كلها داخل تحت عنوان واحد يصح تطبيقها على القاعدة بالنظر العرفي الذي هو المناط في الأحكام الشرعية.

ثمَّ انه قد يستدل على استثناء المنحة بقول النبي صلّى اللّه عليه و آله «العارية مؤداة و المنحة مردودة و الدين مقضي و الزعيم غارم» (1).

و نوقش فيه: بقصور السند كما هو دأبهم في النبويات و لكن الظاهر ان المتن يشهد بصدوره منه صلّى اللّه عليه و آله، و لكن لا دلالة فيه على أنها كانت بعنوان العارية إذ يمكن ان يكون بعنوان مطلق الإذن في الانتفاع و الإباحة، و كذا الاستدلال

ص: 241

بأس بإعارتهم للخدمة، و لا يجوز للمستعير أن ينظر إلى ما لا يجوز النظر إليه منها لو لا الاستعارة إلا بتحليل المعير (24).

و إن تعددت جهات الانتفاع بها كالأرض ينتفع بها للزرع و الغرس و البناء و الدابة ينتفع بها للحمل و الركوب و نحو ذلك فإن كانت إعارتها و استعارتها لأجل منفعة أو منافع خاصة من منافعها يجب التعرض لها (27) و اختص حلية الانتفاع للمستعير بما خصصه المعير (28) إن كانت لأجل الانتفاع المطلق جاز التعميم و التصريح بالعموم (29) بأن يقول أعرتك هذه الدابة مثلا لأجل أن تنتفع بها كل انتفاع مباح يحصل منها كما انه يجوز إطلاق العارية (30). بأن يقول أعرتك هذه الدابة فيجوز للمستعير الانتفاع بسائر الانتفاعات المباحة المتعلقة بها نعم ربما يكون لبعض الانتفاعات بالنسبة إلى بعض الأعيان خفاء لا يندرج في الإطلاق ففي مثله لا بد من

______________________________

من المعير، و يضمن لو تصرف بدون إذنه أو إجازته كما إذا أراد ان يفرش اللحاف، أو يجعل البساط خيمة و ذلك لأصالة حرمة التصرف في مال الغير إلا فيما شمله الإذن.

نعم، لو كان التصرف في غير الجهة المعهودة بما يكون أخف و أدون منها يمكن ان يشمله الإذن بالفحوى.

(27) لأصالة عدم ثبوت السلطة على الانتفاع إلا فيما قصده المعير، و أصالة عدم تحقق العارية المعهودة إلا بذلك مضافا إلى ظهور الإجماع، و السيرة العملية.

(28) لأصالة عدم جواز التصرف في مال الغير إلا فيما إذن فيه و رضي به، مضافا إلى إجماع العقلاء فضلا عن الفقهاء.

(29) لقاعدة: «الناس مسلطون على أموالهم فيما شاءوا و أرادوا ما لم ينه الشارع عنه»، فإذا أراد تعميم الانتفاع لا بد من التصريح بمراده لا محاله كما في سائر المرادات و إبرازها.

(30) لما ثبت في محله من ان المطلق يشمل جميع ما يصح انطباقه عليه

ص: 244

التنصيص به أو التعميم على وجه يعمه (31) و ذلك كالدفن فإنه و إن كان من أحد وجوه الانتفاعات من الأرض كالبناء و الزرع و الغرس و مع ذلك لو أعيرت الأرض اعارة مطلقة لا يعمه الإطلاق (32).

شاء (34) كما أن للمستعير الرد متى شاء (35).

نعم، في خصوص إعارة الأرض للدفن لم يجز للمعير بعد الدفن و الموت الرجوع عن الإعارة و بنش القبر و إخراج الميت على الأصح (36).

______________________________

نعم، مثل سائر الموارد التي قيل فيها بعدم جواز رجوع المعير عن إعارته لأجل جهات خارجية لا أن يكون اللزوم متعلقا بذات العقد أولا و بالذات كسائر العقود اللازمة.

(34) لما مر من تقومها بإذنه و هو فاعل مختار إن شاء بقي على إذنه و إن شاء رجع.

(35) لأصالة عدم حدوث ملزم عليه بعد ان كان مفاد العارية مجرد الإذن الترخيص في الانتفاع فيكون المستعير كضيف ورد على مائدة متى أمسك عنها لا محذور فيه.

(36) للإجماع، و لا لأهمية مراعاة حرمة الميت المحترم عند المتشرعة عن رجوع المعير في عاريته بل يلومونه مع لزوم الهتك هذا مع عدم إمكان الجمع بين الحقين بحسب المتعارف فيجمع بينهما ان لم يكن محذور في البين و تقدم بعض الكلام في أحكام الأموات.

ثمَّ انه قد استثنى عن جواز رجوع المعير في العارية موارد:

الأول: إعارة الأرض للدفن.

الثاني: العارية للرهن.

الثالث: ما إذا ترتب على الرجوع ضرر لا يتدارك.

الرابع: عارية الحائط لوضع الخشب عليه.

الخامس: عارية الأرض للزرع و البناء و الغرس مدة معلومة إلى غير ذلك مما ذكروه في الأبواب المتفرقة.

و الحق ان يقال: ان الإعارة في هذه الموارد تتصور على وجوه:

ص: 246

و أما قبل ذلك فله الرجوع حتى بعد وضعه في القبر قبل مواراته (37)، و ليس على المعير أجرة الحفظ و مئونته (38) إذا رجع بعد

______________________________

الأول: ان يكون في البين التزام بنائي على الإبقاء في ضمن عقد العارية و لو بالدلالة الضمنية الالتزامية المكشوفة من القرائن المعتبرة و لا ريب في شمول عموم أدلة الوفاء بالشرط و لكنه مبني على أن الشروط في ضمن العقود الجائزة واجبة الوفاء كما عن جمع أولا كما عن آخرين و مقتضى الإطلاق و العموم هو الأول و تقدم التفصيل في أحكام الشروط من كتاب البيع فراجع (1).

الثاني: ان المعير بإقدامه على مثل هذه العواري أسقط حقه عن البقاء بالنسبة إلى ما إذن فيه حدوثا فلا حق له حتى يرجع إليه و لا كلية فيه و الظاهر اختلافه باختلاف الموارد و الأشخاص و سائر الجهات، و في مورد الشك يستصحب بقاء حقه، بل مقتضى قاعدة السلطنة بقاؤه أيضا.

الثالث: ان يشك انها من أي القسمين و المرجع استصحاب بقاء الحق فيجوز الرجوع.

الرابع: ان يحدث للمستعير في مثل هذه العواري حق أيضا و لا بد حينئذ من ترجيح أحد الحقين على الآخر بالمرجحات الخارجية و ملاحظة الأهمية لأن المسألة من صغريات التزاحم عرفا و يمكن اختلاف ذلك باختلاف الموارد و الخصوصيات لا أن تكون جميع المصاديق داخلة تحت كبرى واحدة و لا بد من تدارك ضرر كل منهما لو لزم من الرجوع ضرر على كل واحد منهما جمعا بين الحقين لفرض ان أصل حدوث العارية بحق و غير عدوان.

(37) لأن عمدة الدليل على المنع الإجماع و المتيقن منه بعد المواراة و لعدم صدق النبش الذي استدلوا به على عدم جواز رجوع المعبر.

(38) للأصل، و لأن حفظ الميت المحترم من الواجبات الكفائية المجانية

ص: 247

الحفر قبل الدفن كما انه ليس على ولي الميت طم الحفر بعد ما كان بأذن من المعير (39).

الحيوان و ذلك المحمول و ذلك الزمان و المكان (44) فلو تعدى نوعا أو كيفية كان غاصبا و ضامنا و عليه أجرة ما استوفاه من المنفعة (45).

رضي المستعير بالبقاء بالأجرة و الأحوط لهما التراضي (47) و التصالح و مثل ذلك ما إذا أعار جذوعه للتسقيف ثمَّ رجع بعد ما أثبتها المستعير في البناء.

نعم، لو شرط الضمان ضمنها و ان لم يكن تعد و لا تفريط (49) كما انه لو كانت العين المعارة ذهبا أو فضة ضمنها شرط فيها الضمان أو لم يشترط (50).

المستعير وكيلا و نائبا عنه، فلو خرج المستعير عن قابلية الإعارة بعد ذلك، كما إذا جن بقيت العارية الثانية على حالها (52).

المالك و لا إذن منه لم يبرأ (57) كما إذا رد الدابة إلى الاسطبل و ربطها فيه بلا إذن من المالك فتلفت أو أتلفها متلف.

رجع المالك عليه و لا يجوز له أن يرد العين إلى الغاصب بعد ما علم بالغصبية بل يجب ان يردها الى مالكها (63).

بسم اللّه الرحمن الرحيم

«أودعتك هذا المال» أو «احفظه» أو «هو وديعة عندك» و نحو ذلك (4)- و القبول (5) الدال على الرضا بالنيابة في الحفظ (6)، و لا يعتبر فيها العربية بل تقع بكل لغة (7)، و يجوز أن يكون الإيجاب باللفظ، و القبول بالفعل (8)- بأن قال له المالك مثلا هذا المال وديعة عندك فتسلم المال لذلك- بل يصح وقوعها بالمعاطاة (9) بأن يسلم مالا إلى أحد بقصد أن يكون محفوظا

______________________________

يبذل بإزائه المال عند متعارف الناس.

و أما احتمال انها من مجرد الإذن و الإباحة و الإيقاع و ان الرد مانع لا أن يكون القبول شرطا فهو خلاف ظواهر الكلمات بل الأذهان العرفية أيضا حيث ان نوع المستودعين يبرزون القبول بأي نحو كان.

(4) لعدم ورود تحديد شرعي في هذا العقد العام البلوى في كل عصر و زمان فمقتضى الإطلاقات تحققها بكلما لا يستنكروه أهل المحاورة في إبراز هذا المعنى المعهود بين الناس و ظاهر الفقهاء التسالم على ذلك، و قد وسعوا فيها و في سائر العقود الجائزة بما لم يوسعوا في العقود اللازمة و العرف و الاعتبار يشهد بذلك أيضا.

(5) لتقوم كل عقد بهما كما هو أوضح من أن يخفى.

(6) الكلام فيه عين ما تقدم في الإيجاب من غير فرق.

(7) للأصل، و الإطلاق، و الاتفاق، بعد صدق الوديعة على ما أنشأت بكل لغة.

(8) لتحقق الوديعة بذلك أيضا عند متعارف الناس فتشمله الأدلة الشرعية بعد عدم ورود ردع من الشرع عن ذلك.

(9) لأن المناط في صحة العقود مطلقا إظهار الرضاء بين الطرفين و الربط بين القصدين و هذا المعنى متحقق في المعاطاة أيضا فكل عقد يصح إنشاؤه بالمعاطاة حينئذ، للعمومات و الإطلاقات إلا ما خرج بالدليل على الخروج في

ص: 257

عنده، و يحفظه فتشمله بهذا العنوان.

الأمانة المالكية و صار المال عنده أمانة شرعية (17)، فيجب عليه رده إلى مالكه أو إلى من يقوم مقامه (18)، أو اعلامه بالفسخ (19)، و كون المال عنده، فلو أهمل في ذلك لا لعذر عقلي أو

______________________________

(17) أما الانفساخ بفسخ المستودع فهو مقتضى جواز عقد الوديعة حيث تزول برفع اليد عن كل من المتعاقدين عن العقد.

و أما زوال الأمانة المالكية فلتقومها بوجود عقد الوديعة و المفروض زواله بالفسخ فلا معنى لبقاء الحكم مع زوال الموضوع.

و أما صيرورته أمانة شرعية فلأن كل مال في يد غير مالكه إما غصب أو أمانة مالكية أو شرعية و المفروض انتفاء الأولين إجماعا فيتعين الأخير فالامانة المالكية باقية إلى أول عروض الأمانة الشرعية فتنقلب إليها قهرا فلا موضوع للغصب أصلا.

(18) لإطلاق قوله تعالى إِنَّ اللّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلى أَهْلِها (1)، و إطلاق النصوص المستفيضة بل المتواترة الواردة في رد الأمانات التي يأتي بعضها (2)، الشاملة لكل من الأمانات المالكية و الشرعية.

(19) لسقوط الأمانة المالكية بذلك حينئذ حتى عند المودع فيكون الاعلام بمنزلة رد الأمانة المالكية من هذه الجهة و ان حدثت الأمانة الشرعية من جهة أخرى لحدوث موضوعها بمجرد الفسخ.

ثمَّ ان الاعلام هل هو في عرض الرد بحيث يتخير المستودع الفاسخ بين رد الوديعة فعلا إلى المودع أو اعلامه بالفسخ- قولا أو كتابا أو نحو ذلك- أو ان الاعلام مترتب على عدم التمكن من الرد الخارجي ظاهر إطلاق المتن و من عبر كعبارته هو الأول و هو صحيح بناء على ما يأتي في (مسألة 15) من انه يكفي في

ص: 260

شرعي ضمن (20).

مالكية (27)، بل تكون أمانة شرعية (28)، يجب عليه حفظها و المبادرة على إيصالها إلى وليهما و إعلامه بكونها عنده (29)، و ليس عليه ضمان لو تلف في يده (30).

عنده، لكونها حقيقة بين الكاملين و انما الصبي و المجنون بمنزلة الآلة (31).

و كذا يجب عليه القيام بجميع ماله دخل في صونها من التعيب أو التلف كالثوب بنشره في الصيف إذا كان من الصوف أو الإبريسم و الدابة يعلفها و يسقيها و يقيها من الحر و البرد. فلو أهمل ذلك ضمنها (37).

نعم، لو كانت في ذلك المحل في معرض التلف جاز نقلها إلى مكان آخر احفظ و لا ضمان عليه حتى مع نهي المالك (40) بأن قال لا تنقلها و ان تلفت، و ان كان الأحوط حينئذ مراجعة الحاكم مع الإمكان (41).

و لا تفريط لم يضمنها (42)، و كذا لو أخذها منه ظالم قهرا سواء انتزعها من يده أو أمره بدفعها له بنفسه فدفعها كرها (43).

نعم، يقوى الضمان لو كان هو السبب لذلك و لو من جهة إخباره بها أو إظهارها في محل كان مظنة الوصول إلى الظالم فوصل إليه بل مطلقا على احتمال قوي (44).

فإن لم يفعل ضمن (47)، و في وجوب التورية عليه مع الإمكان إشكال أحوط ذلك و أقواه العدم (48).

______________________________

عنوان خاص عليه يكون أرجح عنها و لا ريب في أن انطباق عنوان حفظ الوديعة عليه يوجب زوال حرمته لكثرة ما ورد من الاهتمام بحفظ الوديعة، مضافا إلى الإجماع عليه في المقام و ليس كذلك سائر المحرمات فلو توقف حفظ الوديعة على الغيبة مثلا لا يقولون بجوازه.

و أما وجوبه فلأنه مع زوال حرمة الكذب لا بد من وجوبه لوجود المقتضى للوجوب حينئذ و فقد المانع عنه.

و أما الحلف فالجملة من الأخبار منها قول أبي عبد اللّه عليه السّلام: «إذا حلف الرجل تقية لم يضره إذا هو أكره و اضطر إليه، و قال عليه السّلام: ليس شي ء مما حرم اللّه إلا و قد أحله لمن اضطر إليه» (1)، و منها خبر بياع السابري، قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن امرأة أودعت رجلا مالا فلما حضرها الموت قالت له: إن المال الذي دفعته إليك لفلانة و ماتت المرأة فأتى أولياؤها الرجل فقالوا: لصاحبتنا مال لا نراه إلا عندك فاحلف لنا ما لنا قبلك شي ء، أ يحلف لهم؟ قال عليه السّلام: إن كانت مأمونة عنده فليحلف، و إن كانت متهمة عنده فلا يحلف، و يضع الأمر على ما كان فإنما لها من مالها ثلثه» (2)، و مثله غيره.

(47) لتحقق التفريط حينئذ، لأنه عبارة عما إذا تمكن من الحفظ و لم يفعله عن عمد و اختيار و هذا المعنى ثابت حينئذ عرفا.

(48) ذهب جمع إلى وجوبها لأن بها يجمع بين ترك الكذب و حفظ الوديعة، و آخرون إلى عدم الوجوب لإطلاق الأخبار المرخصة للكذب في

ص: 268

لغيره فإن كان بدفع بعضها وجب (53) فلو أهمل فأخذ الظالم كلها ضمن المقدار الزائد على ما يندفع به منها لا تمامها (54). فلو كان يندفع بدفع نصفها فأهمل فأخذ تمامها ضمن النصف و لو كان يقنع بالثلث فأهمل فأخذ الكل ضمن الثلاثين و هكذا، و كذا الحال فيما إذا كان عنده من شخص وديعتان و كان الظالم يندفع بدفع إحديهما فأهمل حتى أخذ كلتيهما فإن كان يندفع بإحداهما المعينة ضمن الأخرى (55) و إن كان بإحداهما لا بعينها ضمن أكثرهما قيمة (56) و لو توقف دفعه على المصانعة معه بدفع مال من المستودع لم يجب عليه دفعه تبرعا و مجانا (57).

______________________________

و قد لا يحرم.

(53) و حيث ان بذل المال لحفظ الوديعة لا بد و أن يكون من المودع لأنه يرجع إلى مصلحة نفسه و هي حفظ ماله، و المفروض ان الوديعة أيضا مال المودع فيصح أخذ ما يتوقف عليه حفظها من ماله هذا مع الانحصار كما هو المفروض ظاهرا، و أما مع عدمه فالظاهر التخيير لو لم يكن ترجيح في البين.

(54) لأن التعدي و التفريط انما حصل بالنسبة إليه فقط و أما البقية فقد وجب دفعها إلى الظالم فلا موضوع للتفريط بالنسبة إليها فلا ضمان.

(55) لتحقق التفريط بالنسبة إليه فقط فيضمن.

(56) لفرض أن مورد التفريط واحد لا بعينه و يصح انطباقه على الأكثر قيمة فيصدق التفريط بالنسبة إليه أيضا.

ان قيل: انه يصدق على الأقل قيمة أيضا فلا وجه للتخصيص.

يقال: مع صدق التفريط بالنسبة إلى الأكثر يدخل الأقل تحته لا محالة بخلاف العكس فلا موضوع للتخيير بل يتعين الأكثر.

(57) للأصل بعد عدم دليل من عقل أو نقل على وجوب بذل المال لحفظ مال الغير لمصلحته الراجعة إليه دون الباذل، و ظاهرهم الإجماع أيضا على عدم

ص: 270

و أما مع الرجوع به على المالك فإن أمكن الاستيذان منه أو ممن يقوم مقامه كالحاكم عند عدم الوصول إليه لزم (58) فإن دفع بلا استيذان لم يستحق الرجوع به عليه (59) و إن كان من قصده ذلك (60) و إن لم يمكن الاستيذان فله ان يدفع و يرجع به على المالك إذا كان من قصده الرجوع عليه (61).

و ان يكون ذلك في موضعها فيجوز أن يسقيها بواسطة غلامه مثلا و كذا يجوز إخراجها من منزله للسقي و ان أمكن سقيها في موضعها بعد جريان العادة بذلك (64).

نعم، لو كان الطريق مخوفا لم يجز إخراجها كما انه لا يجوز أن يولي غيره لذلك إذا كان غير مأمون إلا مع مصاحبة أمين معه (65).

و بالجملة: لا بد من مراعاة حفظها على المعتاد بحيث لا يعد معها عرفا مفرطا و متعديا (66) هذا بالنسبة إلى أصل سقيها و علفها و أما بالنسبة إلى نفقتها فإن وضع المالك عنده عينها أو قيمتها أو اذن له في الإنفاق عليها من ماله على ذمته فلا إشكال (67)، و إلا فالواجب أولا الاستيذان من

______________________________

مما هو كثير في الأبواب المتفرقة.

و أما لو نهاه عن سقي الشجرة مثلا، فيمكن القول بلزوم اتباع نهيه إلا إذا رجع ذلك إلى سفاهة المالك فلا يصح أصل الوديعة حينئذ، و لو أخل بذلك و لم يسقه و لم يعلف حتى مات لم يضمن شيئا للمالك لفرض انه أقدم على إتلاف ماله بالنهي عن التعليف.

(64) كل ذلك لأن حفظ الوديعة من العرفيات المنزلة عليها الأدلة الشرعية، و العرف لا يفرق بين ذلك مع جريان الأصل عن تعيين جهة خاصة و صدق الحفظ عرفا على ذلك كله.

(65) لأن متعارف الناس لا يقدمون على الإخراج في الأول، و على الاستيمان في الثاني إلا بالمصاحبة مع الأمين.

(66) لأنه كما ان كيفية الحفظ و تشخيص خصوصياته موكولة إلى نظر العرف تعيين التعدي و التفريط أيضا موكول إلى نظره فمع حكمه بهما يترتب حكم التعدي أو التفريط و مع حكمه بالعدم لا موضوع لترتب آثار التعدي أو التفريط و مع الشك يرجع إلى الأصل.

(67) في وجوب متابعة نظره لكون الأمر بيده لأنه المالك و «الناس

ص: 272

المالك أو وكيله (68) فإن تعذر رفع الأمر إلى الحاكم (69). ليأمره بما يراه صلاحا و لو ببيع بعضها للنفقة فإن تعذر الحاكم أنفق هو من ماله (70)، و يرجع به على المالك مع نيته (71).

فيجب عليه فورا ردها الى الوارث المودع أو وليّه أو إعلامهما بها (74)، فإن أهمل لا لعذر شرعي ضمن (57).

نعم، لو كان ذلك لعدم العلم بكون من يدعي الإرث وارثا أو انحصار الوارث فيمن علم كونه وارثا فأخر الرد و الاعلام لأجل التروي و الفحص عن الواقع لم يكن عليه ضمان على الأقوى (76)، و إن كان الوارث متعددا سلمها إلى الكل أو الى من يقوم مقامهم (77) و لو سلمها إلى البعض من غير إذن ضمن حصص الباقين (78).

و إن كان هو المستودع تكون أمانة شرعية في يد وارثه أو وليه يجب عليهما ما ذكر من الرد إلى المودع أو اعلامه فورا (79).